Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2012/24681 K.2012/29543

Taraflar arasındaki fesih ve tasfiye davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün taraflar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat ... ile davalı vekili avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile birlikte %50'şer oranında hisse sahibi oldukları ...Yapı adlı işletmede adi ortaklık oluşturduklarını, her birisinin 13.000 TL sermaye koyduklarını, işletmeye verdiği nakit krediden 5.813 TL alacağı kaldığını, ancak davalı yönetici ortağın hesap vermekten kaçındığını, sözleşmeye aykırı davrandığını ileri sürerek işyerinin tüm hesaplarının incelenerek 6.1.2009 tarihindeki mevcutlarının ve mal varlığının tespitini, hesap edilecek mal ve alacak ile mevcut varlıklarının hissesi oranında tahsilini, ortaklığa yaptığı nakit ve hizmetlerin tespitini, %50 hisse karşılığı ödemelerinin aynen mal ve mevcut olarak tahsilini,

taksim olmadığı takdirde mal ve alacak tutarlarının ticari faiziyle ödenerek adi ortaklığın tasfiyesini, bunlardan ayrık olarak fazlası saklı kalmak üzere ortaklığa dış destek olarak verdiği krediden kalan 5.813 TL ana para ve eşi tarafından ortaklığa ödünç olarak verilen 7.000 TL dış destek olarak verdiği paranın toplamı olan 11.813 TL'den daha sonra geri ödenen 6.000 TL'nin ödeme gününe kadar en yüksek ticari faizinin ve 5.813 Tl'lik kısım için 16.12.2005 tarihinde ödeme gününe kadar en yüksek ticari faizi ile birlikte tahsilini istemiştir.

Davalı davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davacı tarafın adi ortalığa dış nakit katkı bedeli altında ödenen 7.000 TL'nın tahsili isteminin davacının aktif husumet ehliyeti bulunmaması nedeniyle reddine, davacının 4.813 TL'nın tahsiline ilişkin isteminin reddine, adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi isteminin kabulü ile 27.174.16 TL'nın faizi ile davalıdan tahsiline, işletmenin davalıda kalması suretiyle adi ortaklığın tasfiyesine, tarafların diğer taleplerinin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Davacı ve davalının ... Yapı adında inşaat malzemeleri alanında faaliyette bulunmak üzere adi ortalık oluşturdukları, tarafların her birinin işletmede %50 pay sahibi oldukları ve adi ortaklığın yöneticisinin davalı olduğu dosya kapsamından anlaşılmakta olup, bu husus mahkeme ve tarafların kabulündedir. Davacı davasında adi ortaklığın fesih ve tasfiyesini istemiş olup, taraflar daha önce tasfiye hususunda analaşmadıkları için tasfiyenin mahkemece bizzat yaptırılması gerekir.

Ortaklığın feshi ile tasfiyesi ayrı ayrı hukuki işlemlerdir. B.K.'nın 538. maddesinde belirtildiği gibi tasfiye, bütün hesapların görülüp ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan dolayı olan ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkartılmasıdır.

Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin bu sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır. Böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise tasfiyenin bu defa BK'nın 539. maddesindeki sıra takip edilerek yapılması gerekir.

Dava konusu olayda taraflar arasında yazılı sözleşme bulunmadığından tasfiyenin B.K.'nın 539 ve davamı maddelerine göre yapılması zorunlu olup, bunun için öncelikle yönetici ortak olan davalıdan, kurulduğu tarihten itibaren ortalığın tüm muhasebesi ile ilgili defterler ve ortaklıkla ilgili tüm belge ve faturaların ibrazı ile ortalıkla ilgili hesap listesi istenilmeli, ortakların gerek tasfiye şekli gerekse hesap listesi üzerinde uyuştukları ve uyuşamadıkları noktalar belirlenmeli, uyuşamadıkları noktalarda tarafların delil ve karşı delilleri sorulup saptanmalı,

yönetici ortak olan davalının hesap listesi vermemesi durumunda hesap vermekten kaçındığı kabul edilmeli, bu durumda tarafların yargılama aşamasındaki beyanlarıda dikkate alınmak suretiyle mevcut delillere göre hüküm kurulmalıdır.

Belirlenen varlığın ne şekilde tasfiye edileceği hususunda tarafların anlaşamamaları halinde mahkemenin tayin edeceği tasfiye memuru vasıtasıyla tespit edilen ortaklık varılığının değerleri bilirkişi marifetiyle belirlenip elde edilen gelirden veya belirlenen değerlerinden öncelikle ortaklığın borçları ödendikten sonra kalan kısmıntaraflar arasında paylaştırılmasına karar verilmelidir.

Bu bağlamda dava konusu olay incelendiğinde, mahkemece az yukarıda belirtilen ilkelere uygun bir inceleme ve değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan hemen belirtmek gerekir ki, tarafların imzasını taşıyan 16.12.2005 tarihli belge ile dava dışı ... isimli şahıs tarafından adi ortaklığı 7.000 TL dış destek sağlandığı sabit olup, dosya taraflarının her biri bu miktarın yarısından sorumlu oldukları için bu 7.000 TL'nın da tasfiyede gözetilmesi zorunlu olduğundan, davalının 7.000 TL'nın yarısı olan 3.500 TL'den sorumlu olduğu kabul edilerek tasfiye hesabının yapılması gerekir.

Adi ortaklık hukuki ilişkisinde, tarafların birbirlerinden olan hak ve alacakları ancak tasfiye sonucunda belirlenebilir nitelikte olup, tasfiyeden önce kimin kimden ne miktarda alacaklı olduğu anlaşılamayacağından tarafların ortaklıktan dolayı olan alacağına tasfiye öncesi dönem için faiz yürütülmesi olanaklı değildir.

Oysaki hükme esas alınan 18.4.2011 tarihli bilirkişi raporunda, tarafların adi ortaklıktan ve dolayısıyla birbirlerinden olan alacakları hesaplanırken tasfiye öncesi dönem içinde alacaklara faiz yürütülerek nihai alacak miktarı hesaplanmıştır. Bu ise az yukarıda belirtilen ilkeye aykırı bir durumdur.

Mahkemece bu hususta yapılması gereken hesaplama yöntemi, tasfiye öncesi dönem için faiz uygulanmaksızın belirlenen alacak miktarlarının tahsili şeklinde olmalı iken, faiz hesaplaması yapılarak belirlenen miktarın esas alınması olanaklı değildir.

Mahkemece, az yukarıda belirtilen ilke ve kurallar ile belirlenen saptamalar esas alınarak, bilirkişiden alınacak taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir. 2-Bozma nedenine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.