Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2012/25765 K.2013/4109

Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, dava dışı...'a müşterek borçlu müteselsil kefil olduğunu, söz konusu asıl borçlu sözleşme gereklerini yerine getirmeyince alacaklı bankanın, ... 10. İcra müdürlüğü 2010/7416 takip sayılı dosyası ile asıl borçlu ile birlikte kendisi hakkında da icra takibi başlattığını kefil açısından daha borcun muaccel hale gelmediğini ileri sürerek borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işlemin usule uygun olduğunu, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipten bakiye kalan borç nedeniyle asıl borçlu ve davacı hakkında takip başlattıklarını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının yerinde olmayan ve aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava, tüketici kredisine kefil olan kişinin hakkında yürütülen takibin 4077 Sayılı Kanunun 10. maddesine ayrılık teşkil ettiğinden bahisle bu takip yönünden borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Davalı banka tarafından ödenmeyen asıl alacağın belli bir kısmı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip sırasında tahsil edilmiş, bakiye 11.879,37 TL ile ilgili olarak asıl borçlu ve davacı hakkında takip başlatılmıştır.

Mahkemece davanın kabulüne ve davacı yararına kefil olduğu alacak miktarı olan 40.000,00TL üzerinden hesaplanan 4.650,00TL vekalaet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Menfi tespit istenen takip konusu bakiye 11.879,37 TL ye ilişkin olup, davanın kabulü durumunda vekalet ücretinin bu miktar üzerinden hesaplanması gerekirken yazılı şekilde sözleşmede belirlenen kefilin sorumlu olduğu miktar üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3- Mahkemece davanın mahiyeti gereği harç alınmasına yer olmadığına karar verilmiş ise de, tüketici tarafından açılan davalarda davanın kabulü halinde tüketici mahkemesince alınması gereken harçlar hesaplanıp davalı tarafa yükletilmelidir. Bu durum gözetilmeyerek yargılama harcının davalı tarafa yükletilmemesi re'sen dikkate alınacak hususlardan olup kararın bozulmasını gerektirir. Ne var ki, bu yanlışlıkların düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün de düzeltilerek onanması HMUK'un 438/7.maddesi hükmü gereğidir.