Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2012/6726 K.2012/9251

Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, konut kredisine kefil olduğunu, kredi borcunun ödenmemesi nedeniyle banka tarafından hesabın kat edilerek asıl borçlu ve kefil aleyhine takip başlatıldığını, asıl borçlu konumunda olmayan kefilden borcun istenemeyeceğini belirterek borçlu olmadığının tesbiti ile % 40 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece davanın kabulüne,alacak likit olduğundan % 40 oranda icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş,hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-İİK.nun 72.maddesi uyarınca icra takibinde bulunan alacaklı aleyhine tazminata hükmedilebilmesi için alacaklının takibinde haksız ve kötüniyetli olması gerekir.Davalı bankanın ,haksız ve kötüniyetli takip yaptığının ispat edilememesi de gözetilerek davalı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK.nun 438/7 maddesi gereğince hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.

2012/6726-9251