Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2012/8500 K.2012/14725

... vekili avukat ... ile İzmit Beld. Başk. vekili avukat ... ... aralarındaki dava hakkında Kocaeli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 21.6.2011 gün ve 228-223 sayılı hükmün Dairemizin 7.3.2012 tarih ve 14901-5643 sayılı ilamıyla dilekçenin reddine karar verilmişti. Süresi içinde davalı avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

KARAR

Davacı, ödenmeyen avukatlık ücreti nedeniyle davalı aleyhine başlattığı icra takibinin davalının itirazı nedeniyle durdurulduğunu, 5393 sayılı kanunun 49 ve 82. maddeleri ile Avukatlık Kanununun 164. maddesi gereğince vekalet ücretinin avukata ait olduğundan itirazın haksız olduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına ve davalının %40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının avukatlık ücretine hak kazanamayacağını belirterek, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece de, davalı borçlunun icra dosyasındaki 29.500,00 TL borca itirazının iptaline, takibin bu alacak üzerinden devamına, alacağa icra takip tarihinden itibaren kanuni faiz uygulanmasına, alacağın %40 karşılığı 11.800,00 TL icra inkar tazminatının davalı borçludan alınarak davacıya verilmesine, birikmiş faiz alacağına ilişkin talebin reddine, karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiş; Dairemizin 07.03.2012 tarih ve 2011/14901 Esas, 2012/5643 Karar sayılı kararı ile ”gerekçeli kararın davalı tarafa 06.07.2011 tarihinde tebliğ edildiği, temyiz dilekçesinin ise 26.07.2011 tarihinde verildiği, gerekçesiyle süresinde verilmeyen davalının temyiz dilekçesinin reddine” karar verilmiş, bu defa davalı bu karara karşı karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

1-Dairemiz ilamında davalıya tebliğ edildiği belirtilen 06.07.2011 tarihli tebligatın, davacı vekili tarafından tebellüğ edildiğinin, davalıya çıkarılan başkaca tebligatın bulunmadığının anlaşılmış olmasına göre, davalının temyizinin

2012/8500-14725 yasal süresinde olduğunun kabulü gerekir. Ancak daha önce yapılan temyiz incelemesinde bu hususun zuhulen gözden kaçırılmış olduğu anlaşıldığından Dairemizin 07.03.2012 tarih ve 2011/14901 Esas, 2012/5643 Karar sayılı temyiz dilekçesinin süreden reddine ilişkin ilamının kaldırılarak temyiz incelemesine geçilmiştir.

2-Her ne kadar mahkemece, özel nitelikte kanun olan Avukatlık Kanunu 164/5. maddesine aykırı hüküm taşıyan hizmet sözleşmesinin kanuna aykırı hükümlerinin BK 20 maddesi gereğince geçersiz olduğu, bu nedenle, takibe konu avukatlık ücretinin davacıya ait olduğu kanaatine varılarak davanın kabulüne karar verilmiş ise de, Avukatlık Kanunu özel nitelikte bir yasa olsa da anılan yasanın 164/5 maddesi emredici nitelikte bir hüküm ihtiva etmemektedir.

Emredici nitelikte olmayan kanun hükümlerinin aksi sözleşme ile her zaman taraflarca kararlaştırılabilir. Taraflar arasında yapılan hizmet sözleşmesinin 5.maddesinin 3.bendindeki “Sözleşmeli personele, sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ayni veya nakti ödeme yapılamaz” hükmü tarafları bağlar ve bu hüküm karşısında davacı davalıdan talepte bulunamaz.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü yönünde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.