Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2013/17300 K.2013/19462

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı belediyenin yaptığı ihaleyi kazandığını ve hizmetin görülmesi hususunda sözleşme imzalandığını, hizmetin bedeli olarak düzenlenen hakedişlerinden 5510 sayılı yasanın 81/1-1 maddesine aykırı olarak %5 oranında kesintiler yapıldığını, bunun yasaya ve sözleşmeye aykırı olduğunu, kesintilerin tahsili için yaptığı icra takibinede haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsilini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, 70.983,45 TL asıl alacak 5817,30 TL birikmiş faiz toplamı 76.800,75 TL üzerinden itirazın iptaline, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacının temyiz itirazlarının incelenmesinde; İİK’nın 67. maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra-inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada borçlunun kötüniyetli itiraz etmiş bulunması yasal koşullardan değildir. İnkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz edip duran ve işin itirazla çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı, alacağın likit ve belli olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, 2013/17300-19462

sabit ve belirlenmek için bütün unsurlar bilinmesi mümkün nitelikle olması yeterlidir. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek konumda bulunması nedeniyle alacağın likit ve muayyen nitelikte olduğunun kabulü ile icra-inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Mahkemece, davacının bu istemi hakkında kabul kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde icra inkar tazminatı talebinin reddedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3-Davalının temyiz itirazının incelenmesinde; mahkemece, yapılan kesinti toplamı ile birlikte kesintilerin yapıldığı tarihten itibaren birikmiş yasal faiz miktarı 5817,30 TL'ninde tahsiline karar verilmiştir. Borçlar Kanunun 101/1 (6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 117) maddesi uyarınca muaccel bir borcun borçlusu ancak alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur.

Muaccel hale gelmiş bir borçtan dolayı alacaklının herhangi bir ihtarı yok ise anılan yasa maddesi uyarınca faize ancak icra takip tarihi, icra takibi yok ise dava tarihinden itibaren hükmedilmesi gerekir. Dava konusu olayda davacı, hak edişlerinden kesilen dava konusu miktarların ödenmesi için icra takip tarihinden önce davalıya ihtar çekerek onu temerrüde düşürdüğünü iddia ve ispat etmemiştir.

Bu itibarla icra takip tarihinden önceki dönem için belirlenen işlemiş yasal faize hükmedilmesi olanağı yoktur. Mahkemece işlemiş yasal faiz miktarı olan 5817,30 TL'na yönelik istemin reddine karar verilmesi gerekirken bu miktarında kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.