Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2013/24426 K.2014/5246

Taraflar arasındaki menfi tespit-itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı-k.davalılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı C.. B.., 20.000,00 TL araç kredisi kullandığını, A.. A..'ın da müşterek borçlu müteselsil kefil olduğunu, asıl borçlu olarak kredi borcunun ödenmemesine karşın, kefil aleyhine icra takibi başlatılarak 14.06.2006 tarihinden bu yana maaş haczi yoluyla kesinti yapıldığını,davalı banka tarafından aynı kredi sözleşmesine dayanarak ve aynı borç için değişik tarihlerde kendisi aleyhine de birden fazla takip ve dava açıldığını,asıl borcun üzerinde alacak talep ve tahsil edildiğini ileri sürerek, Ankara 20. İcra Müdürlüğü'nün 2005/10670 ve Ankara 9. İcra Müdürlüğü'nün 2008/10129 sayılı dosyaları ile başlatılan takiplerde borçlu olmadıklarının tespiti ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 8.000,00 TL'nin istirdatına karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı, davanın reddini dilemiş, birleşen davası ile de;asıl borçlu C.. B.. aleyhine başlatılan takibe vaki itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, asıl davanın davacıları tarafından temyiz edilmiştir.

1-4822 sayılı kanun ile değişik 4077 sayılı kanunu 10/3.maddenin, son cümlesi, "Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez." hükmünü getirmiştir. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup adi yada müteselsil kefil ayrımı yapılmamıştır. Emredici Hükümlerin mahkemece re'sen dikkate alınması zorunludur.

Alacaklı asıl borçluya başvurup alacağını tahsil edemediği takdirde kefile başvurup alacağının tahsilini isteyebilecektir. Somut olayda, temlik eden banka, asıl borçlu ve kefil olan davacılar aleyhine ayrı ayrı icra takibi yapmıştır. Anılan kanun maddesi gereğince, bankanın davalı kefilden henüz alacağını talep etme hakkı yasal olarak doğmamıştır. Açıklanan bu nedenlerle mahkemece, davacı kefil A..

A.. hakkında başlatılan takibe karşı asıl davada boçlu olmadığının tespitine karar verilmesi gerekirken, aksi düşüncelerle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, aylık %1,90 yıllık %22,80 temerrüt faiz oranının ise akdi faiz oranının %30 fazlasının eklenmesiyle elde edildiği ve %29,64 oranları esas alınarak hesaplama yapılmıştır.

Uyuşmazlığa ilişkin olarak; temyiz incelemesine geldiği aşamada 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu yürürlüğe girmiş olup, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunu’nun 2. maddesinde, " Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları, gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın, bütün fiil ve işlemlere uygulanır " denildikten sonra, görülmekte olan davalara ilişkin uygulama başlığını taşıyan 7. maddesinde aynen “ Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlâka ilişkin kuralları ile geçici ödemelere ilişkin 76., faize ilişkin 88., temerrüt faizine ilişkin 120. ve aşırı ifa güçlüğüne ilişkin 138. maddesi, görülmekte olan davalarda da uygulanır.” düzenlemesi getirilmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK)’nun 88. maddesindeki “Faiz ödeme borcunda uygulanacak yıllık faiz oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir.

Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık faiz oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz ” hükmünü içermesinin yanı sıra, temerrüt faizine ilişkin 120. maddesinde de aynen; “ Uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre belirlenir.

Sözleşme ile kararlaştırılacak yıllık temerrüt faizi oranı, birinci fıkra uyarınca belirlenen yıllık faiz oranının yüzde yüz fazlasını aşamaz. Akdî faiz oranı kararlaştırılmakla birlikte sözleşmede temerrüt faizi kararlaştırılmamışsa ve yıllık akdî faiz oranı da birinci fıkrada belirtilen faiz oranından fazla ise, temerrüt faizi oranı hakkında akdî faiz oranı geçerli olur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; uyuşmazlığın çözümü bakımından karar tarihinden önce yürürlüğe girmiş bulunan ve halen devam eden davalarda da uygulanması gereken hükümler içeren 6098 sayılı TBK 88 ve 120. maddelerinin ve 6101 sayılı Yürürlük Kanununun somut olaya etkisinin bulunup bulunmadığının irdelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

TBK'nun 88 ve 120. Maddelerinin düzenleniş amacı ve niteliği gözetildiğinde, emredici nitelik taşıdığı ve taraflar ileri sürmese de re'sen gözetileceğinin kabulü gerekir. O halde faize ilişkin TBK'nun 88 ve 120.Maddelerinin uygulama şeklinin irdelenmesinde; TBK.nda " temerrüt faizi" başlıklı 120. Maddedeki düzenlemeye göre, uygulanacak yıllık temerrüt faizi oranı, sözleşmede kararlaştırılmamışsa, faiz borcunun doğduğu tarihte yürürlükte olan 3095 sayılı Kanunî Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'a göre belirlenecektir.

Buna göre, mahkemece hükmedilecek temerrüt faizinin TBK'nun 120. Maddesine göre belirlenmesi gerekir. Mahkemece izah edilen bu hususları kapsayan taraf ve yargı denetimine elverişli bilirkişi raporu alınarak hüküm kurulması gerekir.Karar bu nedenle bozulmalıdır.

3-Bu aşamada davacıların birleşen dava ve diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.