Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2013/2512 K.2013/14372

Taraflar arasındaki el atmanın önlenmesi (muarazanın önlenmesi) davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı eczacı, davalı kurumca yapılan denetimler sonucunda 2009 protokolünün 6.3.7 ve 6.3.2 maddelerini ihlal ettiği gerekçeleri ile sözleşmesinin feshedilerek para cezası işlemi uygulandığını,yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek fesih işleminin iptali ile muarazanın giderilmesini istemiştir.

Davalı yapılan işlemin hukuka uygun olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece,davanın kısmen kabulüne ,davacıdan istenen 6196,80 TL den borçlu olmadığının tespiti ile 22.04.2011 günlü fesih ve cezai şartla ilgili işlemin İptaline, davalı tarafından davacıya uyarı yapılmasına karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, tararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektırici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacıya ait eczanede yapılan denetim sonucunda 9 adet ... karnesi ve reçete karşılığı bulunmayan ve kime ait olduğu İspatlanamayan kupürler ve kupürü kesik ilaçlar bulunması sebebiyle 2009 protokolünün 6.3.2 ve 6.3.7 maddeleri uyarınca sözleşmesinin fesh edelerek cezai şart uygulandığı ve yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen 2013/2512-14372

kabulüne karar verilmiş ise de davacının gerek yargılam gerek temyiz aşamasında ibraz ettiği 1.02.2012 tarihli Sosyal Güvenlik Kurumu Protokolünün, davaya konu eylemlerle ilgili 2009 protokolünün 6.3.2 ve 6.3.7 maddelerinin protokolün yürürlüğe girdiği 01.02.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı sabit olmakla beraber 6.12 maddesinde " Bu protokolün yürürlük tarihinden Önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen eczacının yazılı talebi halinde ;Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesine neden olan fiil /fiiler için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan

hükümler uygulanır.Bu protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiilerden dolayı sözleşmesi feshedilen eczanelerin yazılı talebi üzerine,bu protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır., yine 2012 S.G.K protokolüne eklenen ek Protokolün 7.maddesi uyarınca.

"01.02.2012 tarihinde imzalanan protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şartı gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz " hükmünün düzenlendiği yazılıdır.

Hal böyle olunca temyiz aşamasında sunulan 2012 protokolünde yazılı müracaat şartı arandığına göre davacı eczacının davalı kuruma müracaat edip etmediği araştırılmalı yapılan araştırma sonucunda kuruma müracaat etmediğinin anlaşılması halinde davacıya kuruma müracaat etmesi için süre tanınmalı ve diğer 2012 S.G.K Protokolüne eklenen ek protokol 7.maddesİ de birlikte mahkemece değerlendirilip sonucuna uygun karar verilmesi gerektiği halde bu husus gözden kaçırılarak yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.