Davacı, Davalı Banka'nın Gümüşhane Şubesi ile dava dışı H. İ. O. isimli şahıs arasında konut kredisi sözleşmesi imzalandığını, sözleşme uyarınca, adına kayıtlı olan Gümüşhane Hanbey Mahallesi .. ada .parsel üzerinde bulunan taşınmaz üzerine ipotek konulduğunu, kredinin ödenmemesi üzerine, borçlunun maaşına el konulduğunu, ancak dosya borcunun dava dışı kefil Y. D. tarafnadn ödenmesine karşın ipoteğin kaldırılmadığını ileri sürerek, taşınmazı üzerinde bulunan ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı, Banka'nın borcu ödeyen kefil Y. D.'ın alacağının tahsil etmesi için gerekli önlemleri almakla yükümlü olup, adı geçen şahsın açık muvafakatı olmadan ipoteğin fekkedilmesinin mümkün olmadığını, ayrıca, dava konusu resmi senette borçlu Halil İbrahim Okur'un doğmuş ve doğacak tüm borçları kapsamında konulduğunu, borç ilişkisi bitmeden ipoteğin kaldırılmasının mümkün olmadığını, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kabulü ile ipoteğin kaldırılmasına karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı'nın sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2- Davacı, dava dışı Halil İbrahim Okur isimli şahsın kullanmış olduğu kredinin teminatı olarak adına kayıtlı bulunan Hanbey mahallesi 32 ada 18 parselde kayıtlı bulunan bağımsız bölüm üzerine ipotek konulduğunu, ipoteğe konu edilen kredi borcunun dava dışı kefil tarafından ödenmesine karşın, ipoteğin kaldırılmadığını ileri sürerek eldeki davayı açmıştır. Davalı ise, sözü edilen ipoteğin dava dışı Halil İbrahim Okur isimli şahsın doğmuş ve doğacak borçları için tesis edildiğini, borcun tamamının ödenmediğini, ayrıca, borcu ödeyen Yakup Doğan isimli kişinin açık muvafakatının bulunmadığını savunmuştur.
Öncelikle, kefaletle ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesi ve ayrıca, dava dışı Y. D. isimli kişinin vermiş olduğu vekaletnamenin kapsamı konusunun ele alınması gerekmektedir.
Dava açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 596. maddesinde. (1)"Kefil, alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde, onun haklarına halef olur. Kefil, bu hakları asıl borç muaccel olunca kullanabilir. (2)Kefil, aksi kararlaştırılmamışsa, rehin hakları ile aynı alacak için sağlanmış diğer güvencelerden sadece kefalet anında var olan veya bizzat asıl borçlu tarafından sonradan özellikle bu alacak için verilmiş bulunanlara halef olur.
Alacaklıya kısmen ifada bulunan kefil rehin hakkının sadece bunu karşılayan kısmına halef olur. Alacaklının rehin konusu üzerinde geriye kalan alacak hakkı, kefilin rehin hakkından ön sırada gelir." düzenlemesi bulunmakta olup, bu madde ile kefilin rücu hakkı düzenlenmektedir.
Yine 6098 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 592.maddesinde de; "(1) Alacaklı, kefalet sırasında var olan veya daha sonra asıl borçludan alacağın özel güvencesi olmak üzere elde ettiği rehin haklarını, güvenceyi ve rüçhan haklarını kefilin zararına olarak azaltırsa, zararın daha az olduğu alacaklı tarafından ispat edilmedikçe,kefilin sorumluluğu da buna uygun düşen bir miktarda azalır.
Kefilin fazladan ödediği miktarın geri verilmesini isteme hakkı saklıdır." (3) Alacaklı, borcu ödeyen kefile haklarını kullanmasına yarayabilecek borç senetlerini teslim etmek ve gerekli bilgileri vermekle yükümlüdür. Alacaklı, kefalet sırasında var olan veya asıl borçclu tarafından alacak için sonradan sağlanan rehinleri ve diğer güvenceleri de kefile teslim etmek veya bunların devri için gerekli işlemleri yapmak zorundadır.
Alacaklı diğer alacakları sebebiyle sahip olduğu rehin ve hapis hakları, kefilin haklarından sıraca önce geldikleri ölçüde saklıdır." düzenlemesi bulunmaktadır. Bu maddedeki düzenlemeyle de, özen gösterme, rehin ve borç senetlerini teslim konusunda kefilin haklarını alabilmesi için alacaklının özen borcu konusunda yükümlülükler getirmektedir.
Bu durumda davalı alacaklı Banka'nın kefilin alacaklarını temin amacıyla gerekli önlemleri alma yükümlülüğü altına olup, kefilin açık muvafakatı olmadan ipoteği feketmesi olanaklı değildir.
Diğer yandan, ipoteğin fekki konusunda dosya arasında mevcut bulunan 3.12.2012 tarihli Vakıfbank Şube Müdürlüğü'ne hitaben yazılan dilekçede ipoteğin kaldırılmasına muvafakat edilmişse de, bu muvafakatin vekil aracılığıyla yapıldığı anlaşıldığından vekilin bu konuda yetkili olup olmadığının da irdelenmesi gerekmektedir.
Yine yürürlükte olan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 504. maddesinde, "(1) Vekaletin kapsamı, sözleşmede açıkça gösterilmemişse, görülecek işin niteliğine göre belirlenir. (2) Vekalet, özellikle vekilin üstlendiği işin görülmesi için gerekli hukuki işlemlerin yapılması yetkisini de kapsar. (3) Vekil, özel olarak yetkili kılınmadıkça dava açamaz, sulh olamaz.
Hakeme başvuramaz ,iflas,iflasın ertelenmsei ve konkordato talep edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, bağışlama yapamaz,kefil olamaz, taşınmazı devredemez ve bir hak ile sınırlandıramaz." düzenlemesi mevcut olup, 818 Sayılı Borçlar Kanunu'na nazaran iflas ve iflasın ertelenmesi ile konkordato talebinde bulunması yönünde özel yetki aranmaktadır. Diğer hükümler yeni yasa ile paralellik arzetmektedir.
Yine dava ve muvafakat tarihinde yürürlükte olan HMK.nun 74. maddesinde ise," (1) Açıkça yetkil verilmemiş ise, vekil, sulh olamaz, hakimi reddedemez, davanın tamamını ıslah edemez, yemin teklif edemez. Yemini kabul,iade veya reddedemez, başkasını tevkil edemez.
Haczi kaldıramaz, müvekkilinin iflasını isteyemez, tahkim ve hakem sözleşmesi yapamaz, konkordato veya sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması teklifinde bulunamaz ve bunlara muvafakat veremez, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuramaz, davadan veya kanun yollarından feragat edemez, karşı tarafı ibra ve davasını kabul edemez, yargılamanın iadesi yoluna gidemez, hakimlerin fiileri sebebiyle Devlet aleyhine tazminat davası açamaz, hangileri hakkında yetki verildiği açıklanmadıkça kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarla ilgili davaları açamaz ve takip edemez." düzenlemesi getirilmiştir.
HUMK.nun 63. maddesinde de, benzer hükümler bulunmakta idi.
Borçlar Kanunu'nun 504 ve HMK.nun 74. maddelerinde özel yetkili gerektiren haller olarak sayılan hususların sınırlı olup olmadığının değerlendirilmesinin yapılmasında, tahdidi olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Bu durumda sözü edilen işlemin önemi bakımından o işlem için de özel yetki verilmesi gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim anılan yasa maddelerinde sayılan tüm haller müvekkil açısından işlemin niteliği de nazara alındığında önem arz eden hususlardır.
Somut olayda da, Dava dışı kefilin vermiş olduğu vekaletnamede ipoteğin kaldırılması yönünde bir özel yetki verilmemiştir. Alacağın önemi gözönünde bulundurulduğunda özel yetki aranması sonucuna varılmaktadır. Bu durumda Mahkemece yapılacak iş, dava dışı vekil Av. A.. D..'nin ipoteğin kaldırılması yönünde özel yetki verilmiş vekaletnamesini ibraz etmesi yada kefil Yakup Doğan'ın bizzat ipoteğin kaldırılmasına muvafakat edip etmediği yönünde beyanının alınması yönünde Davacı Vekiline önel verilmesi gerekir. Verilen önele karşın vekaletname sunulamaması yada kefilin muvafakatının alınamaması halinde davanın bu sebeplerle reddi gerekir. Bu eksiklik tamamlanmadan yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
SONUÇ, Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, HUMK’nun 440/III-2 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 26.3.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.