Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2013/28752 K.2014/14733

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile 01.08.2008 tarihinde yapı denetim hizmet sözleşmesi imzalandığını, hak ediş bedellerinin ödenmemesi üzerine davalı aleyhine Kocaeli 5. İcra Müdürlüğünün 2010/10064 Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlattığını, davalının haksız olarak takibe itiraz ettiğini ileri sürerek vaki itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, sözleşmeyi diğer hissedarlarla birlikte imzaladıklarını buna rağmen sadece kendisi aleyhine icra takibi yapılamayacağını, davacının %80 oranında denetimi tamamlamasına rağmen hakettiği ücreti fazlasıyla tahsil ettiğini ve tahsil edilen bedeller için bu davanın açıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece, dava konusuz kaldığından esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davalının zorunlu dava arkadaşlığı yönündeki temyiz itirazı yönünden; Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının bu temyiz itirazının reddi gerekir.

2-Her ne kadar mahkemece, icra takibinden sonra davalı borçlunun takibe konu borcu alacaklıya ödediğinden zımnen icra takibine itirazdan vazgeçtiği, icra takibine yaptığı itirazı kaldırdığından davanın konusuz kaldığı gerekçesi ile esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş ise de.

Taraflar arasındaki yapı denetim hizmet sözleşmesinden doğan alacağın tahsili için davacının Kocaeli 5. İcra Müdürlüğünün 2010/10064 Esas sayılı takip dosyasında 12.07.2010 tarihinde 9.731.03.TL asıl alacak, 23.107.20.TL asıl alacak, 5.800.72.TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 38.938.95.TL' nın tahsili amacıyla davalı aleyhine ilamsız icra takibi başlattığı, davalının takibe itiraz etmesi üzerine icra takibinin durduğu ve bu esnada 08.09.2010 tarihinde 9.731.03.TL ve 04.11.2010 tarihinde 23.407.20.TL' nın davacının hesabına yatırıldığı,

19.07.2011 tarihinde asıl alacak bedeli olan 33.138.23.TL dava değeri olarak belirtilerek iş bu itirazın iptali davasının açıldığı dosya kapsamı ile sabittir. Kural olarak BK. 84 maddesi gereğince faiz alacağı mevcut olup ödenmemişse alacaklının kısmi ödemeyi ilk önce faiz alacağına mahsup etmek hakkı vardır. Ancak bu hakkın kullanılması için davacının icra takibinden önce davalıyı temerrüde düşürmesi gerekir.

Şayet icra takibinden önce davacı davalıyı temerrüde düşürmüşse ancak takipten önce işlemiş faiz talep edebilir. Aksi takdirde takipten önceki dönem için işlemiş faiz talep edemez. Ayrıca ödemenin icra takibi başladıktan sonra yapıldığı da anlaşılmaktadır. Buna göre, davacı, icra takibi ile ödemenin yapıldığı tarih arasındaki dönem için davalıdan temerrüt faiz isteyebilir.

Ancak davalının, davacının talep ettiği asıl alacak miktarını icra takibinden sonra davacının hesabına yatırdığı ve böylece davacının davalıdan talep edebileceği bir borcun kalmadığı anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece, davalının asıl alacağı icra takibinden sonra ödediği, davacının icra takibinde BK.' nun 84. maddesindeki hakları saklı tuttuğu ve davacının icra takibinde temerrüdün oluştuğu tarih ile ödemelerin yapıldığı tarih arasındaki dönem için davalıdan temerrüt faiz isteyebileceği dikkate alınarak faiz oranı ve istenebilecek faiz miktarı yönünden az yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda gerekirse bilirkişi veya bilirkişi heyetinden taraf ve yargı denetimine açık rapor da alınarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme sonucunda yanlış gerekçe ile hüküm kurulması usul ve yasaya

aykırı olup, bozma nedenidir.

3-Bozma nedenine göre davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.