Davacı, davalı H.. A.. ile arasında 1.11.2007 tarihinde taşınmaz satımı hususunda gayrimenkul aracılık sözleşmesi düzenlendiğini, bu sözleşmeye istinaden davalıya ait .. parselde bulunan ... nolu dairenin 380.000,00 TL’ye satılması konusunda anlaştıklarını, davalının sözleşmeye aykırı davranarak dava konusu taşınmazı kendisinin aracılığı olmadan 3.kişiye sattığını, sözleşmenin 5-7 maddesi uyarınca sözleşmede kararlaştırılan alacağa ve cezai şarta hak kazandığını, sözleşmede satış bedeli olarak belirtilen 380.000,00 TL’nin %6+KDV’si olan 26.904,00-TL komisyon bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın reddine dair verilen kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 12.12.2012 tarih, 2012/22020 E., 2012/28521 Karar sayılı ilamı ile “Davalılardan Hatice ile davacı arasında düzenlenen 1.11.2007 tarihli sözleşmenin 5-6. maddesinde, müşteri, sözleşme süresi boyunca veya sürenin sona ermesinden itibaren 90 gün içinde Re/max Kuzeyin temsil ettiği, bulduğu,kendisine gönderdiği, tanıştırdığı kişi ve kuruluşlarca R./m.
K. onayı olmadan taşınmaza ilişkin satış işlemi yapmamayı peşinen kabul, beyan ve taahhüt eder şeklinde yazılıdır.Davaya konu sözleşmenin bu maddedeki süresi 1.6.2008 tarihinde sona ermektedir. Davaya konu taşınmaz davalı Hatice tarafından diğer davalı Kerim'e 12.3.2008 tarihinde satılmıştır. Hal böyle olunca davacı sözleşmede kararlaştırılan %3 komisyon ücreti ile BK 161.maddesi hükmünce tenkis edilecek cezai şart miktarını davalı Hatice'den istemekte haklıdır.
Mahkemenin sözleşme ve ilgili kanun hükmünü ihlal ederek yazılı şekilde karar vermesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın davalı Hatice yönünden kabulü ile, 26.904,00-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı H.. A.. tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre davalı Hatice’nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-12.12.2012 tarihli Dairemiz Bozma kararında da açıkça belirtildiği gibi davalı Hatice tacir olmadığından, BK.’nun 161/son maddesi gereğince cezai şartın fahiş olması halinde tenkisi gereklidir. Bu hüküm hakimce resen gözetilmelidir.
Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı tarafların ekonomik durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı ölçü olarak alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınacak ceza miktarı hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir.
Cezai şartın tenkisi hususu bozma ilamında yer almasına ve mahkemece de bozmaya uyulmasına rağmen, bu yön gözetilmeden yazılı şekilde cezai şartın tamamı üzerinden hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
SONUÇ; Yukarıda birinci bent gereğince davalı Hatice’nin sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı Hatice yararına BOZULMASINA, peşin alınan 460.00 TL harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 2.5.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.