Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2013/4177 K.2013/13418

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalılar avukatınca duruşmalı, davacı tarafından duruşmasız olarak olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Avukat... gelmiş davalılar tarafından gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı; banka ile davalı borçlu... arasında 125.000 DEM meblağlı dövize endeksli konut kredisi imzalandığını, diğer davalı ...'nın ise kullandırılan krediye müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu, davalılar aleyhine icra takibine geçildiğini, ancak davalıların borcun tamamına itiraz ettiklerini belirterek bu nedenle itirazlarının iptali ile takibin devamına %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir. Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile davalıların takibe itirazının kısmen iptaline, 147.089. euro'nun davalı ...’nın bu miktarın 71.333. euro'sundan sorumlu olmak üzere 61.489.EURO asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık % 10 temerrüt faizi ve % 5 BSMV uygulanmak suretiyle davalılardan tahsili için takibin sürdürülmesine, % 40 oranındaki 107.316.TL tutarında icra inkar tazminatının davalı ... bu miktarın 52.030.TL 'sinden sorumlu olmak üzere davalılardan alınarak davacıya verilmesine, masraflara ilişkin takibin davalı ... yönünden kabulü ile,

2.317,13 TL'nin 513.669.TL 'sine takip tarihinden itibaren % 112,50 oranında Temerrüt faizi ile birlikte bu davalıdan tahsili ile sürdürülmesine, davalı ... ile İlgili bu talebin reddine, kur farkından kaynaklanan alacağa ilişkin takibin davalı ... yönünden kabulüne, 5.625,76.TL'nin davalı ...'dan tahsili ile sürdürülmesine, davalı ... ile ilgili talebin reddine, masraflar ve kur farkı alacağına ilişkin talepler yönünden koşulları oluşmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş hüküm her iki tarafça temyiz edilmiştir.

1-Davacı banka davalılara göndermiş olduğu 03.01.1995 tarihli ihtarnamesi ile kredi borcunun TL karşılığı talep etmiş, daha sonra ... 6.İcra Müdürlüğü 1995/4911 esas sayılı dosyasında ise davacı bankanın davalı ... hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile 2.000.000.000 TL nin tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yaptığı, daha sonra dosyanın takipsiz bırakıldığı, öte yandan ...

10. İcra Müdürlüğünün 2003/158 E sayılı dosyasında ise, takip tarihinin 19.03.2003 olup, takibin taraflarının dosyamız davacısı ve davalısı ... olduğu, takibin ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip olduğu, şikayet üzerine ... l0.İcra Hukuk Mahkemesinin 2004/176 Esas ve 2004/172 Karar sayılı dosyasında TL üzerinden takip miktarının belirlenmesi gerektiğinin belirtildiği ve bu hususun kesinleştiği, (bozma sonrası 2004/994 Esas no olmuştur) bu dosyanın daha sonra 29.365,65 TL ödenmek suretiyle infazen kapatıldığı anlaşılmaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1998/11-299 Esas sayılı kararında da belirtildiği üzere; 818 sayılı Borçlar Kanunu 83.maddesi gereğince borçlunun temerrüdü durumunda alacaklının seçimlik hakkını kullanması halinde, daha sonra bu seçiminden dönerek başka bir şey talep etmesi mümkün bulunmamaktadır. İncelenen dosya içeriğine göre davacının kredi borcunun ödenmemesi üzerine yukarıda belirtilen şekilde seçimlik hakkını TL üzerinden kullandığı anlaşılmakla, davaya konu icra takibinde bu seçimini değiştirmek suretiyle yabıncı para üzerinden takip yapması usul ve yasaya aykırı olup, BOZMA nedenidir.

2-Dosya kapsamına göre dava konu kredinin konut kredisi niteliğinde bulunduğu anlaşılmakta olup, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Yasanın 10. maddesinin 3. fıkrası "Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez" düzenlemesini getirmiştir. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup, emredici hükümlerin mahkemece resen dikkate alınması zorunludur.

Bu yasal düzenleme doğrultusunda davacı asıl borçlu aleyhine icra takibi yapıp, takip semeresiz kalmadıkça kefillerden borcun ifasını isteyemez.

Somut olayda alacaklı, davalı asıl borçlu İle birlikte davalı kefil ... hakkında da takip başlatmış olup, anılan yasa gereğince kefil olan davalıya ancak asıl borçluya karşı yapılan takibin sonuçsuz kalması halinde başvurulabileceğinden, açıklanan husus göz ardı edilerek, yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Bozma nedenlerine göre davacının tüm ve davalıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.