Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2013/4609 K.2013/13472

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, ... komisyoncusu olduğunu, davalının, imzaladıkları tellallık sözleşmesine aykırı olarak taşınmazını kendisinin sattığını, sözleşmenin 4. maddesi gereği satış bedelinin %4+KDV'sinin tahsili için davalı hakkında icra takibi başlattığını, davalının takibe haksız yere itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, % 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, dacvanın reddini dilemiştir.

Dairemizin bozma ilamı üzerine mahkemece, 3.068,00 TL tellaliye ücreti ve % 2 cezai şarttan BK 162. maddesi gereğince % 50 indirim yapılarak 1.534,00 TL olmak üzere toplam 4.602,00 TL asıl alacağa yönelik itirazın iptali ile takibin devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, % 40 inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Mahkemece Dairemizin bozma ilamı doğrultusunda 3.068,00 TL tellaliye ücreti ve BK 162. maddesi gereğince cezai şarttan % 50 oranında indirim yapılarak 1.534,00 TL olmak üzere toplam 4.602,00 TL asıl alacağa yönelik itirazın iptali ile takibin devamına, asıl alacağa takip tarihinden 2013/4609-13472

itibaren yasal faiz uygulanmasına, % 40 inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş ise de, yargılama giderleri kural olarak davada haksız çıkan tarafa yükletilir. Tazminattan ve ceza-i şarttan indirim yapılmasını davacının önceden bilmesi gerektiği düşünülemez.

Ceza-i şart miktarından indirim yapılması veya tazminattan sarfinazar edilmesi tamamen hakimin takdirine ait olduğundan indirilen miktardan dolayı davacı taraf aleyhine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilemez. Bu yön Yargıtay uygulamalarıyla benimsenmiştir.

Hal böyle olunca mahkemece tenkis edilen miktar üzerinden davacı aleyhine masraf ve vekalet ücreti takdiri usul ve yasaya aykırı olduğu gibi, alacağın likit olan ve kabul edilen 3.068,00 TL telallık ücreti üzerinden davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmemesi de usul ve yasaya aykırı olup bozmyı gerektirir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın düzeltilerek onanması HUMK’nun 438/7 maddesi gereğidir.