Davacı, davalı ile 05/05/2011 tarihli protokol düzenlendiğini, protokole aykırı davranılması halinde hiçbir ihtarata gerek kalmadan 50.000,00 TL cezai şart ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davalı tarafından protokole konu kredi taksitlerinin süresinde ödemelerinin yapılmadığını, bunun üzerine davalıya ihtar çekildiğini, ancak davalının ihtarnameye rağmen kredi taksitlerini ödemediğini, protokole göre doğan cezai şart alacağının tahsili amacıyla davalı aleyhine icra takibi yaptığını, davalının itirazı üzerine icra takibinin durduğunu belirterek; icra takibine vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı, dava konusu protokolde taksit ödemelerinin hangi tarihlerde ve ne şekilde ödeneceğine dair bir düzenleme olmadığını,ancak protokole uygun olarak bir yılı aşkın bir süre boyunca davacıya ait banka kredi borçlarını ödediğini, BK. nun 158/1. maddesine göre seçimlik cezai şart olması nedeniyle davacının borcun ifasından vazgeçmeden hem borcun ifasını, hem cezai şartı isteyemeyeceğini savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş,hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazının reddi gerekir.
2-Dava, taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye konu cezai şartın tahsiline ilişkin yapılan icra takibine vaki
2013/7590- 2013/18089
İtirazın iptali davasıdır. Taraflar arasında yapılan 05.05.2011 tarihli protokolün birinci maddesinde davacı tarafından üç ayrı bankadan çekilen toplam 50.000 TL bedelli kredilerin bakiye taksit borçlarının davalı tarafından ödenerek kapatılacağı,ikinci maddesinde bu protokol tarihinden önceki taksitlerinde davalı tarafından davacıya ödendiği, dördüncü maddesinde bu protokole aykırı davranılması halinde, tarafların hiçbir ihtara gerek kalmaksızın 50.000,00 TL cezai şart ödeyeceği kararlaştırılmıştır.
Borçlar Kanununun 158 ve devamı maddelerinde düzenlenen cezai şart, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde borçlunun belirli bir miktar para ödeme taahhüdüdür. 158. maddenin ilk fıkrasında seçimlik cezai şart, ikinci fıkrasında ise ifaya eklenen cezai şart düzenlenmiştir.
Seçimlik cezai şartın düzenlendiği Borçlar Kanunu'nun 158/1.maddesinde “ Akdin icra edilmemesi veya natamam olarak icrası halinde tediye edilmek üzere cezai şart kabul edilmiş ise hilafına mukavele olmadıkça alacaklı, ancak ya akdin icrasını veya cezanın tediyesini isteyebilir.” hükmü mevcut olup, madde metninden de açıkca anlaşıldığı üzere sözleşme gereği hiç ya da gereği gibi yerine getirilmediği takdirde aksine kararlaştırma yoksa alacaklı ya edimin ifasını yada cezai şartın ödenmesini isteyebilir.
İkisini bir arada talep etmesi mümkün değildir. Borçlar Kanununun 158. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen “Akdin muayyen zamanda veya meşrut mahalde icra edilmemesi halinde tediye olunmak üzere cezai şart kabul edilmiş ise, alacaklı hem akdin icrasını, hem meşrut cezanın tediyesini talep edebilir.
Meğerki alacaklı bu hakkından sarahatan feragat etmiş veya kayıt dermeyan etmeksizin edayı kabul eylemiş olsun” hükmünü taşıyan ifaya eklenen cezai şartta ise, alacaklı akdin ifası ile birlikte cezai şartın ödenmesini de talep edebilir. B.K. 161/son fıkrasında "Hakim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir." hükmü mevcuttur.
Cezai şart sözleşmenin asli unsurlarından biri değildir; tersine, asıl edime bağlı, onu kuvvetlendirme amacına yönelik bir yan edim niteliğindedir. Ancak, seçimlik cezai şart, borçlunun edimini yerine getirmemesi veya eksik olarak yerine getirmesi hali için öngörülen ve aksi yönde sözleşmede hüküm olmadığı sürece, alacaklısına ya sözleşmenin ifasını ya da cezai şartın ödenmesini isteme hakkı veren bir edim olması nedeniyle (B.K. md. 158/1), ancak sözleşmedeki asıl edimin yerine istenilebilir; bu niteliği gereği olarak da, genellikle, cezai şart borçlusu bakımından, asıl edime oranla daha ağır bir yükümlülüğü içerir. Böylece, borçlu, daha ağır olan cezai şartı ödemekten kurtulmak için, asıl edimi ifa etmeye zorlanır. Somut uyuşmazlıkta sözleşmeyle
2013/7590- 2013/18089
Kararlaştırılan cezai şartın, bu açıklamalara uygun bir "seçimlik cezai şart" olduğunda kuşku yoktur. Bu durumda alacaklı sözleşmeye aykırılık halinde ya cezai şartı ya da akdin ifasını isteyebilir. Hal böyle olunca mahkemece sözleşmedeki cezai şartın seçimlik nitelikte bulunması nedeniyle, hem ifanın hem de cezai şartın birlikte istenilemeyeceği gözetilerek, davacı tarafa bu seçimlik haklardan hangisini kullanmak istediği hususu açıklattırılarak sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde sözleşmedeki cezai şarta ilişkin düzenlemenin ifaya eklenen cezai şart olduğu kabul edilmek suretiyle yapılan hatalı değerlendirmeye dayalı olarak hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
SONUÇ;Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine,ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-2 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 01.07.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.