Davacı, burnunda çıkan sivilcenin büyümesi nedeni ile davalılara müracaat ettiğini, sonrasında gelişen tümör nedeni ile ameliyat edildiğini, ancak tümörün tam olarak temizlenmemesi nedeni ile tümörün yeniden oluştuğunu ve burnunun tamamına yakınının alınmak zorunda kalındığını ileri sürerek, davalıların kusur ve ihmalleri nedeni ile, maddi ve manevi tazminatın yasal faizi ile davalılardan müteselsilen ödetilmesine karar verilmesini istemişlerdir.
Davalılar, davacıya teşhis ve tanı amaçlı müdahalenin uygulandığını ve tümör tekrarlayınca tıp fakültesi hastanesine yönlendirildiğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacının burnundaki sivilce şikayeti ile davalılara müracaat ettiği 2.2.2006 tarihinde davalı doktor tarafından kitleden biyopsi alınarak müdahale edildiği ve ... Tıp Fakültesi'nin 23.1.2007 tarihli epikrizinde, burunda totala yakın kayıbın mevcut olduğunun açıklandığı dosyadaki tüm bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Bu noktada yukarıda açıklanan olgulara göre eldeki davada, davalı hastahanede yapılan ameliyat ve tedavinin tıbbın gereklerine uygun yapılıp yapılmadığı ile, olayda doktor hatası olup olmadığının tesbiti gerekmektedir. Eş deyişle davadaki iddia ve istek, davalı hastane ve onun personelinin, vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışına dayandırılmıştır.(BK.Md.386, 390)
Vekil, vekalet görevine konu işi görürken, yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değilse de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. (BK.Md. 390/ll) Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur.
(BK.Md.32l/l) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip, uygulamak zorundadır.
Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri gözönünde tutulmalı, onun risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı, en emin yol seçilmelidir.
(Bkz.Tandoğan,Borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri cilt, Ank.l982 Sh.236 vd.)Gerçekte de, müvekkil, mesleki bir işgören; doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil,B.K.nun 394/1. Maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
Keza vekilin en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altında olduğu gözetildiğinde, alınacak bilirkişi raporu önem kazanmakta ve taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekmektedir.
Bilirkişi, doktorun seçilen tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediğini uygulanacak tedavi yöntemi ve aşamalarda gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu, ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalı ve sonuca ulaşmalıdır. Bu bağlamda salt yapılan işlemin ne olduğunu açıklamak yeterli kabul edilemez.
Kaldı ki, bilirkişinin tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakim’in de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını da denetlemesi gerekmektedir. (TMK.nun md. 4, HUMK.nun md. 240) Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir.
Mahkemece hükme esas alınan 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 10.8.2012 tarihli raporunda; öncesinde punch biyopsi ile karatoakantom tanısının bulunduğu, bu sonuç
üzerine davalı doktor tarafından tanıyı kesinleştirmek ve tümörü temizlemek amacıyla eksizyonel biyopsi yapıldığı, biyopsi sonucunun keratoakantom olarak gelmesi üzerine kısa aralıklarla takibinin yapıldığı, bulunduğu yerde tümörün tekrar büyümesi üzerine ... Tıp Fakültesine sevkinin yapıldığı, arada geçen zamanın hastalığın gidişatına bir katkısının bulunmadığı, davalı doktorun uygulamalarının tıp kurallarına uygun olduğu açıklanmıştır.
Ancak raporda belirtildiği gibi, davalı doktor tarafından ikinci kez biyopsi yapılmasının gerekli olup olmadığı, yapılan biyopsinin tekniğine uygun olup olmadığı, başkaca tanı ve tedavi yönteminin bulunulup bulunmadığı hususlarının somut ve gerekçeli şekilde belirtilmediği, bu konuda yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda özen gösterilip gösterilmediği, yapılması gerekenle, yapılanın uyuşup uyuşmadığı açıklamalarına yer verilmemiştir. Bu nedenle rapor yetersiz olup, hükme dayanak yapılamaz.
Açıklanan nedenlerle, mahkemece yapılması gereken iş, Üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek, konularında uzman bilirkişilerden özellikle estetik plastik ve rekonstrüktif cerrahi uzmanının da bulunduğu bir kurul aracılığı ile, dosyadaki hastahanede tutulmuş dosya ve kayıtlar, taraf savunmaları, tüm deliller birlikte değerlendirilerek, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve tedavinin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor ve hastaneye kusur izafe edilip edilmeyeceğini, gösteren nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir.
Eksik inceleme ve mevcut delileri değerlendirmede yanılgıya düşülerek, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. bozma nedenidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenle davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 19.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.