Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2014/10183 K.2014/22712

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı davacı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde temyiz eden davacı A.. G.. C.. S.. AG vekili avukat H.. G.. E. ile davalı vekili avukat L.. S.. Ü..'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı şirket, Atatürk Havalimanı’nda 24.5.2006 tarihinde meydana gelen yangında, dava dışı havayolu şirketinin zarar gördüğünü, kendilerinin bu zararın sigorta ödemesi şeklinde karşılanması için oluşturulan konsorsiyom tarafından yapılan 7.000.000 Euro ödemenin % 18’ini(1.378.099,50 Euro) ödediklerini, bu ödemeler için sigortalıdan temlikname alındığını, olayda sorumluluğu olanlara karşı dava açmak üzere davalı avukata 16.5.2007 tarihinde vekaletname verildiğini, davalının davayı Küçükçekmece Asliye hukuk mahkemesine 23.5.2007 tarihinde açtığını,

işbölümü itirazı üzerine dosyanın Bakırköy nöbetçi Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verildiği halde,davalının HMUK’un 193.maddesi hükmüne göre 10 günlük yasal süresi içerisinde dosyanın gönderilmesi için başvurmadığını, sonradan gittiği mahkemece,davanın süreye uyulmaması nedeniyle açılmamış sayılmasına karar verildiğini, bu suretle alacaklarının da zamanaşımına uğrayarak zarara uğradıklarını ileri sürerek, 1.378.099,50 Euronun davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ,davanın reddini dilemiştir. Mahkemece ,davanın reddine karar verilmiş,hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyanın incelenmesinde. Atatürk Havalimanı’nda 24.5.2006 tarihinde meydana gelen yangında, dava dışı havayolu şirketinin zarar gördüğü, bu zararın sigortaca karşılanması için oluşturulan konsorsiyum tarafından yapılan 7.000.000 Euro ödemenin % 18 lik kısmını davacının ödediği, bu ödemeler için sigortalıdan temlikname alarak, olayda sorumluluğu olanlara karşı dava açmak üzere davalı avukata 16.5.2007 tarihinde vekaletname verdiği,

davalının davayı Küçükçekmece Asliye hukuk mahkemesine 23.5.2007 tarihinde açtığı,işbölümü itirazı üzerine dosyanın Bakırköy Nöbetçi Ticaret Mahkemesine gönderilmesine ilişkin olarak yüze karşı tefhim edilen karara rağmen davalının HMUK’un 193.maddesi hükmüne göre 10 günlük yasal sürede dosyanın gönderilmesi için başvurmadığı,sonradan gittiği mahkemece,davanın süreye uyulmaması nedeniyle 9.3.2009 tarihinde açılmamış sayılmasına karar verildiği,karara karşı kanun yollarının kullanıldığı kararın 30.9.2011 tarihinde kesinleştiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.Davacı sigorta şirketi,dava dışı havayolu şirketine konsorsiyum olarak yapılan

ödemeden kendi ödedikleri kısma ilişkin alacak haklarının davalı avukatın kusurlu hizmeti nedeniyle zamanaşımına uğraması gerekçe gösterilerek,zararının davalıdan tahsili için eldeki davayı açmıştır.Davalı avukat savunmasında,davanın zamanaşımına uğradığını, davacının aktif dava ehliyetinin olmadığını,ödemenin konsorsiyum olarak yapıldığını,davanın da konsorsiyum olarak açılması gerektiğini,kendi açtığı davada,Küçükçekmece Asliye hukuk Mahkemesinin,gönderme kararı verirken kanun yolunu “temyiz yolu açık olmak üzere” verdiği için yanıltıldığını,mahkemelerin kanun yolunu doğru göstermesinin anayasal bir gereklilik olduğunu,

kendisinden istenen zararın gelir kaybı ödemesini de kapsadığını, bu tür bir talebin avukattan istenemeyeceğini, davaya devam edilseydi bile olumlu bir sonuç çıkmayacağını, emsal dava dosyalarının olumsuz sonuçlandığını, sorumlulara karşı açılan davada temliken alacak talebinden bahsedilmediğini, temliknamenin sonradan alındığını, bunun dava ehliyeti bakımından olumsuz sonuçları olacağını, davacının sigorta poliçesi ibraz edemediğini, bu hususlar tartışılamadan davanın bitirildiğini,

sonuç itibarıyla ortada bir zarar ve kusur bulunmadığını savunmuştur.Mahkemece,HMUK 193.madde kapsamında açılmamış sayılmasına karar verilen davaların tekrar açılmasına bir engel olmadığı,açılıpta zamanaşımı nedeniyle reddine dair karar verilmiş bir dava bulunmaması nedeniyle ortada bir zarar da bulunmadığı,emsal davaların da olumsuz sonuçlanması gerekçe gösterilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık vekalet sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Vekalet sözleşmesi, Borçlar Kanunu 386. ve devam maddelerinde düzenlenmiştir.

Vekaletin şümulü başlıklı Borçlar Kanununun 388. maddesinde "...Vekalet akdinin şümulü mukavele ile sarahaten tespit edilmemiş ise taalluk eylediği işin mahiyetine göre tayin edilir. Vekalet, vekilin takabbül eylediği işin yapılması için icap eden hukuki tasarrufları ifa salahiyetini şamildir.

Hususi bir salahiyeti haiz olmadıkça vekil, dava ikame edemez, sulh olamaz, tahkim edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, bağışlayamaz, bir gayrimenkulü temlik veya bir hak ile takyit edemez." Borçlar Kanunu 390. Maddesinde, "vekilin mesuliyeti, umumi surette isçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir.

Vekil, müvekkile karşı vekaleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.

Vekil, başkasını tevkile mesul veya hal icabını kendi yerine ikameye müsait bulunmadıkça müvekkilin işini kendisi yapmaya mecburdur."Yine Borçlar Kanunu'nun 388. maddesi ile avukatın üzerine aldığı işin kapsamı ve şümulünün ne olacağı belirtilmiştir.Borçlar Kanunu'nun 390. maddesi "vekaleti dürüstlükle yerine getirme" başlığı altında vekilin, vekaleti icrada özen ve sadakat göstermesi borcunu düzenlemiş bulunmaktadır.

Görüldüğü gibi vekilin akdi sorumluluğu olan tazminat mükellefiyeti daha çok onun temel borcu olan dürüstlükle ifa borcundan doğmaktadır. Vekalet sözleşmesi sonucu itibariyle bir itimat ilişkisi olduğundan vekalet konusunun yerine getirilmesinde vekile düşen başlıca yüküm, onu özen ve sadakatle ifa etmesidir.

Kural olarak meslek sahibi olan kimseler ve bu arada avukatlar, genellikle bilinen ve kabul edilen kural ve usulleri bilmedikleri takdirde sorumlu olurlar. Avukatın görevi olayları mantıki şekilde değerlendirerek bütün öngörülmesi gerekli şeyleri dikkate almaktadır. ( Süheyl Donay-Hareket Etme Borcu-Batider-Cilt 5,1970,s.728,vd.makale).

Vekil genellikle üzerine aldığı işi doğruluk kurallarına uygun biçimde özenle yapmalıdır. Mesleğinin gerektirdiği uzmanlığın bütün gereklerini kullanmalıdır. Buna rağmen sonucu elde edemezse ancak o takdirde sorumluluktan kurtulmuş olur. İsviçre Federal Mahkemesinin İçtihatlarına göre bir avukat mesleki içtihat dergilerinde çıkan yeni kararları izlememesinden, başka yerde olması ( örneğin hastanede bulunması ), bürosunun iyi örgütlenmemiş olması, yardımcılarının ihmali veya dava süresini korumak için başvurduğu yolun yeterli olmadığını kestiremeyip ihtiyatsızca vakit geçirmesi nedeniyle kanuni mehilleri kaçırması yüzünden sorumludur.

Buna karşılık, avukat takdir ve yoruma bağlı sorunlardaki savunulabilir hukuki görüş tarzından, davanın yürütülmesindeki taktik ve psikolojik yanılgılarından, ayrıca dosyayı iyi bilmemek ve dosyadaki hususları göz önüne almamak gibi bir kusuru olmadıkça sorumlu tutulmamalıdır ( Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Haluk Tandoğan,1987 baskı, Cilt/2,sayfa/412-413).(Bkz.HGK.2007/13-198 Esas-2007/199 Karar ve 11.4.2007 Tarihli)

Öncelikle belirtmek gerekir ki ,zarara dayanak dava dosyasında,HMUK’un 193.maddesi uyarınca yüze karşı verilen kararda “temyiz yolu açık olmak üzere” karar verildiğinin belirtilmesi ile,hakimin mahkeme kararlarında kanun yolunu göstermemesi yada yanlış göstermesi sonucu oluşacak mağduriyet, hukuki bilgisi olmayan vatandaş yönünden mağduriyete sebep olabilir.Avukatlık mesleğini ifa eden davalı için böyle bir mağduriyet oluştuğundan bahsedilemez.Avukatlık Kanununun 40.maddesinde(Değişik : 2/5/2001 - 4667/27 md.)”İş sahibi tarafından sözleşmeye dayanılarak avukata karşı ileri sürülen tazminat istekleri,

bu hakkın doğumunun öğrenildiği tarihten itibaren bir yıl ve her halde zararı doğuran olaydan itibaren beş yıl geçmekle düşer.”şeklinde düzenlenmiştir.Bu durumda,ileride açılacak davanın zamanaşımından reddedilmesi ile zararın oluştuğunun kabulü halinde,40. maddede düzenlenen dava ve talep sürelerinin aşılması sonucunu doğuracağından,davacı tarafa bu şekilde bir yükümlülük yüklenemez.O halde,davalı avukatın görevini ihmal suretiyle davacı tarafın zarara uğramasına sebep olduğu gerekçesi ile açılan tazminat davasında,dayanak dava dosyasında ,avukatın süresinde işbölümü gereği görevli ve yetkili Bakırköy Ticaret Mahkemesine başvurması halinde

davacının davayı kazanabilme ihtimalinin olup olmadığı,olmadığı takdirde bile, sorumlulara karşı başkaca hukuki sebeplerle talepte bulunma hakkı bulunup bulunmadığı hususlarının araştırılması ile sonuca gidilmesi gerekecektir.Başka bir deyişle,davacı müvekkilin,vekilin eylemi ile zarara uğrayıp uğramadığı,zararın gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun eldeki davada tartışılarak incelenmesi gerekir.Açılan davanın bu halde dahi kazanılamayacağı ve davacının haklarını başka bir hukuki yol ve yöntemle de ileri sürüp elde edemeyeceğinin anlaşılması ve bu zararla davalı vekilin eylemleri arasında illiyet bağının kurulması halinde ancak mahkemenin

gerekçesinde bahsedilen ”zarar” kavramının oluştuğunun kabulü gerekir.

Taraflarca delil olarak gösterilen dava dosyalarının incelenmesinde;İstanbul 8.İdare Mahkemesinin 2010/5-1929 esas ve karar sayılı dava dosyasında,yangın nedeniyle dava açan diğer sigorta şirketinin,Ulaştırma Bakanlığı ve DHMİ aleyhine açtığı davada,davalıların kusuru olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş,hüküm 2014/10183-22712

Bölge İdare Mahkemesinin 23.11.2011 günlü ilamı ile onanmıştır. Yine İstanbul 4.İdare Mahkemesinin 2007/1796-2010/89 esas ve karar sayılı dosyasında,diğer havayolu şirketinin İçişleri Bakanlığı, Ulaştırma Bakanlığı,DHMİ hakkında açtığı davanın bir kusuru olmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş,hüküm Danıştay 10.Dairesinin 3.10.2010 tarihinde onanmıştır. DHMİ çalışanları hakkında açılan ceza davasında da beraat kararı verilmiş, karar kesinleşmiştir.Yine,dava dışı sigorta şirketleri tarafından açılan tazminat davalarında da davaların reddine karar verildiği görülmüştür.

Mahkemece,dayanak dava dosyasında ,avukatın süresinde işbölümü gereği görevli ve yetkili Bakırköy Ticaret Mahkemesine başvurması halinde davacının davayı kazanabilme ihtimalinin olup olmadığı ile sorumlulara karşı başkaca hukuki sebeplerle talepte bulunma hakkı bulunup bulunmadığı, tarafların bu dosyadaki iddia ve savunmaları da özellikle gözetilerek araştırılmalı, aynı sebeple açılmış tüm dava dosyaları da değerlendirilerek, davacı şirketin,davalı avukatın eylemi nedeniyle zarara uğrayıp uğramadığı konusunda aralarında sigortacılık konusu ve mevzuatına hakim bilirkişinin de bulunduğu bilirkişi heyetinden taraf ve yargı denetimine elverişli bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2-Bozma sebebine göre davalının tüm,davacının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.