Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2014/14963 K.2014/33928

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı şirket, emlakçılık faaliyetinde bulunduğunu 32 nolu parselde kayıtlı taşınmazın satışı için davalı ile aralarında sözleşme imzaladıklarını, sözleşme gereği taşınmazın satışı için tüm işlemleri yerine getirmesine rağmen davalının, davacı şirketin bilgisi dışında taşınmazı dava dışı Yakup isimli şahsa satıp tapuda devrettiğini, sözleşme gereği davalının sözleşme süresince gerek bizzat gerekse başka kişi ve kuruluşlar aracılığıyla taşınmaza ilişkin işlem yapması halinde,

sözleşmenin 5.7. maddesi uyarınca satış bedeli olarak belirtilen tutarın %6+KDV'sini cezai şart olarak ödemeyi taahhüt etmesi nedeni ile cezai şart bedelinin tahsili için davalı hakkında icra takibi başlattığını, davalının takibe haksız yere itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, % 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı isticvabında, sözleşmedeki imzanın kendisine ait olmadığını, davacıyla sözleşme yapmadığını, tek başına sözleşme yapmaya yetkili olmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, cezai şarttan indirim yapılarak davanın kısmen kabulü ile itirazın 3.000,00 TL asıl alacak ve 540,00 TL KDV olmak üzere toplam 3.540,00 TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı, tellallık sözleşmesi gereği kararlaştırılan cezai şartın tahsili için başlattığı takibe vaki itirazın iptali istemi ile eldeki davayı açmıştır. Mahkemece her ne kadar davacının, Taşınmazın Satılması/Kiralanması Hakkında Aracılık Sözleşmesi imzalanmasına rağmen davacı emlakçının devre dışı bırakılarak davalı tarafından bağımsız bölümün 3. kişiye satılması nedeniyle ödenmesi gereken cezai şart miktarı %6 + KDV ücretine hak kazandığı,

ancak cezai şartın fahiş olduğu gerekçesi ile cezai şarttan indirim yapılarak 3.540,00 TL lık alacağa yönelik itirazın iptaline karar verilmiş ise de, taraflar arasında Borçlar Kanununun 404. maddesine uygun olarak yazılı şekilde yapılmış olan 24.06.2010 tarihli aracılık sözleşmesi gereğince, davalı tarafından taşınmazın satış bedelinin %3’si + KDV oranında tellaliye ücretinin ödenmesinin taahhüt edildiği anlaşılmaktadır.

Davalının, davacı komisyoncuyu devre dışı bırakarak taşınmazı satmış olması nedeniyle sözleşmede öngörülen ve dava konusu yapılan satış bedelinin %6'sı + KDV oranında tellallık ücretinin %3’ü davalı alıcı tarafından ödemesi gereken tellallık ücreti olup, davalının alıcı sıfatıyla sözleşme gereğince üstlendiği ücreti ödemekle yükümlü olduğunda duraksama olmamalıdır.

Bunun dışında satış bedelinin geri kalan %3’ü oranındaki kısmının ise cezai şart niteliğinde bulunduğunun kabulü gereklidir. Davalı tacir olmadığından, BK.nun 161/son maddesi gereğince cezai şartın fahiş olması halinde ise tenkisi gereklidir.

Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir. Dava konusu olayda, tüm bu olgular dikkate alındığında, cezai şartın fahiş olduğunun kabulü gerekir.

O halde, davacı komisyoncuyu devre dışı bırakarak taşınmazı 3. kişiye satması nedeniyle sözleşmede öngörülen ve dava konusu yapılan satış bedelinin %6’sı + KDV oranındaki tellallık ücretinden %3’ünün ödenmesinin yanında geri kalan %3'ü oranındaki cezai şarttan da BK'.nun 161/son maddesi gereğince indirim yapılarak davalının sorumlu tutulması gerekirken, mahkemece yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2-Ceza-i şarttan indirim yapılmasını davalının önceden bilmesi gerektiği düşünülemez. Ceza-i şart miktarından indirim yapılması tamamen hakimin takdirine ait olduğundan, bir başka deyişle cezai şarttan tenkis halinde alacağın bu kısmı likit olmayacağından indirilen miktardan dolayı davalı taraf aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilemez. Bu yön Yargıtay uygulamalarında öteden beri benimsenmiştir. Ancak sözleşme bedelinin % 6'sı + KDV oranındaki cezai şarttan ödenmesi gereken % 3 oranındaki tellallık ücreti yönünden davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir. Hal böyle olunca mahkemece icra takibine konu asıl alacağın tamamı üzerinden icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.