Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2014/15402 K.2015/6821

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün taraflar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat .. . ile davalı ... vekili avukat ...'ın gelmiş duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, sağ ve sol kasığındaki fıtıklar nedeniyle, davalı doktorun laparaskopik cerrahi yöntemiyle ameliyat yaptığını, akabinde ağrılarının dayanılmaz hale gelmesi üzerine davalı doktor sorunun apandisitten kaynaklandığını belirttiğinden yine ameliyat olduğunu, buna rağmen hiçbir şekilde iyileşme göstermediğini, bu nedenle başka doktora kontrol olduğunu, bu doktor tarafından ameliyat raporlarının incelenmesi üzerine,

ikinci ameliyatta sadece apandisitinin değil, takılan mesh(yama)nın da oluşan apseden dolayı çıkarılmış olduğunu, ancak onun da eksiksiz çıkarılmadığının belirtildiğini, bu durum kendisinden gizlendiğinden davalı doktora güvenini yitirdiğini ve başka hastanede yine aynı sebeplerle iki kez ameliyat olmak zorunda kaldığını, davalının dikkat ve özen borcunu yerine getirmemesi sebebiyle dört kez ameliyat olmak zorunda kaldığını ileri sürerek,

fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla, 5.000TL maddi, 25.000TL manevi tazminatın ilk ameliyat tarihi olan 21.07.2005 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan tahsilini istemiş; maddi tazminata ilişkin talebini atiye terketmiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, maddi tazminat talepleri geri alındığından bu hususta karar oluşturulmasına yer olmadığına, manevi tazminat taleplerinin kısmen kabulüne, 5.000,00TL tazminatın 21/07/2005 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre temyiz eden davalıların tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, davalı hastanede, davalı doktor tarafından yapılan fıtık ameliyatı ve akabinde yapılan ikinci ameliyat nedeniyle, iki kez daha ameliyat olmak zorunda kalınması ve çekilen acılar nedeniyle, manevi tazminat isteğine ilişkindir. Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir.

Davalı doktorun, Kadıköy 2. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2010/1466E.2012/2248K. Sayılı dosyası ile yaşanan bu olaydan dolayı mahkumiyetine hükmedildiği ve kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Ceza mahkemesi, İstanbul Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu'nun 2.12.2009 tarihli raporuna dayanmış ve raporda da "26/07/2005 tarihinde bilateral laparoskopik kitle ameliyatı mesh yerleştirilerek yapıldığı, 16/08/2005 tarihinde laparoskopik apendektomi + abse drenajı ve sağ tarafta mesh çıkarıldığı, 16/10/2005 tarihinde sol kasıkta akıntı, sağda şişlik olup bilateral abse drenajı + solda mesh çıkarılması,

05/11/2006 tarihinde ise abse drenajı + mesh çıkarılması ameliyatı uygulandığı bildirilen Sabit kızı, 1975 doğumlu ... adına yukarıya kaydedilen bilgi ve bulgular birlikte değerlendirildiğinde: kişiye 26/07/2005 tarihinde bilateral laparaskopik fıtık ameliyatı yapılmış olduğu, yapılan ameliyatın tıbben uygun olduğu, ameliyat sonrası 16/08/2005 tarihli ameliyata ait dosyada mevut CD izlendiğinde, ameliyat sahasında görülen absenin meshe ait olduğu, ayrıca bu durum 16/08/2005 tarihli çekilen alt batın tomografisinde de sağ inguinal bölgede izlenen koleksiyon ile teyit edildiği, klinik tablosunda abse ile uyumlu olduğu,

buna paralel 16/08/2005 tarihli ameliyatta apandisit geliştiği, ancak belirttiğimiz üzere ameliyat sahasındaki absenin meshe ait olup, meshin bütün olarak çıkarılması gerektiği, 16/08/2005 tarihinden sonra çekilen tomografilerde sağ taraftaki meshin sebat ettiği ve bu bölgede absenin yeniden oluştuğu görüldüğü,

bu nedenle kişinin sağ taraftan 4. kez ameliyat edilmesi gerektiği dikkate alındığında, her ne kadar mesh sonrası enfeksiyon gelişmesi bir komplikasyon olmakla birlikte 2. ameliyatta sağ tarafta yer alan meshin tam olarak çıkarılmamasının kişinin bir kez daha aynı klinikte ameliyata alınmasına neden olunduğundan Dr....'nun uygulamasının tıp kurallarına uygun olmadığı" mütalaasında bulunulmuştur.

Eldeki dava, davalı doktorun özen borcuna aykırı davranışı nedeniyle uğranılan acı nedeniyle manevi tazminat istemi ile açılmıştır. Davalı doktorun ikinci ameliyatı gerçekleştirirken mesh(yama)nın tamamını çıkaramadığı, akabinde tekrarlanan ameliyatların ise bundan kaynaklandığı Adli Tıp Kurumu raporunda açıkça belirtilmiş ve bu husus kesinleşen mahkumiyet kararıyla kesinlik kazanmıştır. Esasen mahkemenin kabulü de bu yöndedir.

Ne var ki, davacının aynı sebepten 4 kez ameliyat olmak zorunda kalışı ve çektiği acı ıstırap gözönünde bulundurulduğunda, mahkemece taktir edilen tazminat miktarının düşük kaldığı belirgindir. Her ne kadar, manevi tazminat zenginleşme aracı olarak kabul edilemez ise de, kişinin çektiği acı karşısındaki manevi elemini hafifletecek bir miktarında belirlenmesi evrensel hukuk kurallarının gereğidir.

Bu hususlar gözetilmek suretiyle uygun tazminat miktarının belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.