Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2014/19998 K.2015/12257

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı, davalı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı....vekili avukat ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacılar, davalı kurum ile 25/09/2008 tarihinde ihale suretiyle götürü bedel üzerinden hizmet sözleşmesi imzaladıklarını, sözleşmede işin 1700 kişi ile yapılacağının belirlendiğini, davalı kurumun işi 1350 işçi ile yaptırarak eksik ödeme yaptığını, ayrıca ödemelerin geç yapılmasından dolayı işlemiş faize hükmedilmesi gerektiğini, 1700 işçi çalıştırılmış olsa idi daha büyük ihalelere girebileceklerini, bu ihalelere giremediklerinden dolayı gelirden mahrum kaldıklarını ve manevi zarara uğradıklarını ileri sürerek fazlaya dair talep hakları saklı kalmak üzere 1.000.000,00 TL maddi, 200.000,00 TL manevi tazminatın faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini istemişler 7.11.2013 tarihli dilekçe ile tazminat hususundaki taleplerini 1.930.226,52 TL'sına yükseltmişlerdir.

Davalı, hakedişler ve faturalar üzerinde 1700 işçi üzerinden alacağın saklı olduğuna ilişkin bir ihtirazı kaydın bulunmadığını, davacının bildiği ve kabul ettiği üzere uygulamanın 1350 işçi üzerinden yapıldığını, sözleşmede temizlik işleri yapılacak yerlerin tespit edildiğini, bir kısım yerleşkelerin planlanan sürede hizmete girmediğini, taleplerin yerinde olmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davacının maddi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 1.680.957,50 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya dair istemin reddine, davacının manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacıların tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı iş ortaklığının 25/09/2008 tarihli Hizmet Alım Sözleşmesi ile davalı kurumun sözleşmede sayılan birimlerinde 1700 işçi ile 36 aylık, malzemeli hastane temizliği işini aldığı, sözleşmenin 6. maddesine göre bedelin götürü usulde 83.900.000,00 TL olarak kararlaştırıldığı, sözleşme süresinin 01/11/2008 - 01/11/2011 tarihleri arası olarak tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Davacı iş ortaklığı, sözleşmede işin 1700 işçi ile yapılacağının belirtilmesine rağmen davalının işi 1350 işçi ile yaptırarak birim fiyat üzerinden sözleşme yapılmış gibi 1350 işçi üzerinden ödeme yaptığını, oysaki bedelin götürü usulde belirlendiğini ileri sürerek hakedişlerden yapılan kesintinin iadesini istemiştir.

Davalı, davacı tarafından düzenlenen hakedişlerin ihtirazi kayıt ileri sürülmeden işçi sayısına göre düzenlendiğini, uygulamanın 1350 işçi üzerinden yapılacağının zımnen kabul edildiğini, davacının çalıştırmadığı 350 işçi yönünden işçilik ve diğer giderlerinin olmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, sözleşmenin götürü usulde düzenlendiği, götürü usulde işin tamamı yerine getirildiğinde belirlenen bedelin ödenmesi gerektiği, işçi alımlarında ve kontrolünde davalının söz sahibi olduğu, işin uygulanacağı bazı mahallerin hizmete açılmaması nedeniyle eksik işçi çalıştırıldığı, davacının bir kusurunun bulunmadığı, davalı kurumun ileriye yönelik öngörüsünü iyi yapamadan sözleşme imzaladığı, davacının uğramış olduğu kar mahrumiyetinden davalının sorumlu olduğu gerekçesiyle 1.680.957,50-TL mahrum kalınan karın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin (HİGŞ) 1. maddesine göre bu Genel Şartnamenin amacı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan hizmet işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel usul ve esasları belirlemektir.

Genel Şartnamenin “Kapsam ve Nitelik” başlıklı 2. maddesinde: bu şartnamenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi idareler tarafından bu Kanun hükümlerine göre yaptırılan ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu uyarınca götürü bedel veya teklif birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan “danışmanlık” dışındaki hizmet işlerini kapsadığı düzenlenmiştir.

Genel Şartnamenin Hakediş ödemeleri başlıklı 42. maddesinin 1. bendinde hakediş raporlarının düzenlenmesi, imzalanma, düzeltme ve ödemelerin hangi usulle yapılacağı açıklanmış, 2. bendinde ise bu esasların toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşmelerde de uygulanacağı belirtilmiştir.

Genel Şartnamenin 42/1 maddesine göre: “Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir.

Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.”

Bu yasal düzenlemeler çerçevesinde somut olaya bakıldığında. 1700 işçi ile yapılacağı kararlaştırılan malzemeli hastane temizliği işinin 1350 işçi ile yaptırıldığı, hakedişlerinde 1350 işçi üzerinden düzenlendiği konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Sözleşmenin eki niteliğinde olan HİGŞ hükümlerinin götürü bedelli düzenlenen dava konusu sözleşmeden kaynaklanan ihtilaflarda da uygulanacağı konusunda tereddüt yoktur.

Davacı iş ortaklığının geçici hakedişleri, itirazları olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir.

Eğer davacı iş ortaklığının, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunludur. Ancak dosya kapsamından 01/10/2009 tarihine kadar düzenlenen hakedişlerde herhangi bir ihtirazi kayıt bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca davacı iş ortaklığı, HİGŞ’de düzenlenen usul ve sürede itirazlarını bildirmedikleri için bu tarihe kadar olan hakedişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılır ve bu hakedişler yönünden bir talepte bulunamaz. Dava tarihine kadar düzenlenen diğer hakedişlerde ise idareye verilen itiraz dilekçelerine atıfla ihtirazi kayıtlar konulduğu görülmektedir.

Bu hakedişler yönünden ise mahkemece HİGŞ’de düzenlenen usul ve sürelerde yapılmış bir itiraz olup olmadığı yönünde değerlendirme yapılmamıştır. Mahkemece, bu konuda dosyadaki deliller değerlendirilmek, gerekirse konusunda uzman bilirkişilerden rapor aldırılmak suretiyle hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir. Bu yönler gözetilmeden eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.