Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2014/42350 K.2015/32942

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde temyiz eden davalı Asil M.K.. Ö.. ve vekili avukat Ş.. Ş.. ile davacı vekili avukat B.K.. E..'ün gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, dava dışı şirket ile kat karşışığı inşaat sözleşmesi imzaladığını,davalının bu şirketin ortağı ve yetkili temsilcisi olduğunu, sözleşme gereğince kendisine düşen 12 ve 18 numaralı dairelerin satılarak öncelikle kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince dava dışı müteahhit firmaya olan borcu mahsup edilmek bakiyenin ise kendisine iade edilmek üzere davalıya vekaletname verdiğini, ancak davalının vekalet görevini kötüye kullanarak daireleri rayiç değerlerinin altında sattığını,

özen yükümüne uymadığını ileri sürerek dairelerin rayiç bedellerinin tespiti ile tapudaki satış bedelleri arasındaki farkın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 40.000,00-TL'sinin satış tarihinden itibaren işleyecek en yüksek mevduat faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiş. 17.02.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 320.000,00-TL'ye çıkarmıştır.

Davalı, arsa sahiplerinden olan davacının kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile imalat bedelinin % 10'unu ödemeyi üstlendiğini, ancak ödeme yapmadığını, dava dışı şirketi zarara uğrattığını, borcuna karşılık dairelerini şirkete vermeyi kabul ettiğini, bu nedenle vekaletname verildiğini,öncelikle şirkete olan borcun mahsup edilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile 146.775,00-TL'nin 16.04.2013 tarihinden itibaren 173.225,00-TL'nin ıslah tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle keşifte gezilip görülen dairelerin dava konusu daireler olduğunun, değerlerinin belirlenmesinde başkaca faktörlerin de dikkate alındığının ve m2 lerinin bilirkişi raporunda yanlış yazılmasının tek başına esasa etkili olmayacağının anlaşılmasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-B.K.'nun 117. maddesi uyarınca muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur. Mahkemece temerrüde esas alınan Üsküdar 4. Noterliği'nin 03.04.3013 tarih, 11333 yevmiye nolu ihtarnamesinin davacı tarafından dava dışı şirkete gönderildiği anlaşılmaktadır. Davacı tarafından dava açılmadan önce davalıya ihtarname çekildiği iddia ve ispat edilmemiştir. Bu nedenle, dava dilekçesinde talep edilen 40.000,00-TL yönünden dava tarihinden, bakiyesi için ise ıslah tarihinden itibaren faize karar verilmesi gerekirken, mahkemece bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMK'nun 370.maddesi gereğince hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.