Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2014/48766 K.2016/3728

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, kendisine ait taşınmazın trampa edilmesi için davalıdan aracılık faaliyetinde bulunmasını istediğini, bu amaçla imzalı boş kağıt verdiğini,davalının trampa edilecek taşınmazın, davalık olduğunu öğrenince; aracılık faaliyetinden kendiliğinden vazgeçtiğini, bu işlemler yapılırken araçta olduklarını ve kendisine ait başka tapularınında bulunduğunu, davalının kötü niyetli olarak bu tapu bilgilerini kullanarak imzalı boş kağıdı doldurduğunu, gerçekte dava konusu taşınmaza yönelik davalının herhangi bir aracılık faaliyetinin olmadığını, tellalık ücretine ilşkin icra takibinin haksız olduğundan bahisle yapılan takip yönünden borçlu olmadığının tespitine, karar verilmesini istemiştir.

Davalı karşı davacı, aralarındaki sözleşmenin bilerek ve isteyerek imzalandığını, hatta davacının sözleşmede parafının dahi bulunduğunu, kaldı ki aralarındaki sözleşmeninin yazılı delil teşkil ettiğini ve aksinin yazılı delille ispatlanacağını savunarak davanın reddini dilemiş; açtığı dava ile tellallık ücretine hak kazandığını ileri sürerek alacağının tahsili için başlattığı icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına ve % 20 kötüniyet tazminatının tahsiline hükmedilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, menfi tespit davası yönünden davanın reddi ile davalının uğradığı zarar dikkate alınarak asıl alacak üzerinden % 20 tazminatın davacıdan tahsiline, birleşen dava yönünden ise; davanın kabulü ile icra takibine yapılan itirazın kaldırılmasına, takibin devamına, davalının % 20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmiş; hüküm davacı-birleşen dava davalısı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre; davacı-birleşen dosya davalısının aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Her ne kadar mahkemece itirazın iptali davası yönünden, sözleşmenin sonradan doldurulduğunun yazılı delille ispatlanamadığı, emlakçı firmanın edimlerini sözleşmeye uygun yerine getirdiği ancak davalının emlakçı firmayı devre dışı bırakarak taşınmazı sattığı gerekçesiyle, emlakçı firmanın % 6 komisyon bedeline hak kazandığına karar verilmiş ise de;

taraflar arasında Türk Borçlar Kanununun 520. maddesine uygun olarak yazılı şekilde yapılmış olan 08.02.2013 tarihli Satılık Taşınmaz Aracılık sözleşmesi gereğince, davacı karşı davalı tarafından emlakçı firmaya taşınmazın satış bedelinin % 3’ü+KDV oranında tellaliye ücretinin ödenmesinin taahhüt edildiği anlaşılmaktadır.

Davacı mukabil davalının, emlakçı firmayı devre dışı bırakarak, taşınmazı satmış olması nedeniyle; sözleşmede öngörülen ve dava konusu yapılan satış bedelinin % 6’ü + KDV oranında tellallık ücretinin % 3’ü, satıcı tarafından ödenmesi gereken tellallık ücreti olup, satıcının sözleşme gereğince üstlendiği ücreti ödemekle yükümlü olduğunda duraksama olmamalıdır.

Bunun dışında satış bedelinin geri kalan % 3’ü oranındaki kısmının ise cezai şart niteliğinde bulunduğunun kabulü gerekir.

Davacı karşı davalı tacir olmadığından, TBK'nun 182/son (eski BK 161/son) maddesine göre hakim fahiş gördüğü cezai şartı tenkis ile mükelleftir.Bu hükmü hakimin resen gözetmesi gerekir.Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü alınarak, tayin edilmeli ve hüküm altına alınan ceza miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir.

Dava konusu olayda, tüm bu olgular dikkate alındığında, cezai şartın fahiş olduğunun kabulü gerekir.

O halde, emlakçı firmanın devre dışı bırakarak taşınmazın satılması nedeniyle davacı mukabil davalının, sözleşmede öngörülen ve dava konusu yapılan satış bedelinin % 6’sı+KDV oranındaki ücretinden % 3’nün ödenmesinin yanında, geri kalan % 3’ü oranındaki cezai şarttan da BK'.nun 161/son maddesi gereğince indirim yapılarak, sorumlu tutulması gerekirken, mahkemece az yukarıda açıklandığı gibi yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3-Mahkemece itirazın iptali davasında; icra takibinde asıl alacak olarak gösterilen 18.408.00 TL üzerinden % 20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. Eldeki davada takibe konu tellallık ücreti, likit olup belirlenebilir niteliktedir.Bu yönü ile icra inkar tazminatına hükmedilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Ancak takibe konu miktarın % 3 tellalık ücretine ilişkin olup % 3 ü cezai şarta ilişkindir.Davalı tacir olmadığından cezai şartın tenkisi gerekir. Tenkis edilen miktar üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilemez. O halde mahkemece, takibe konu asıl alacaktan tenkise konu miktar düşüldükten sonra icra inkar tazminatına mahkum edilmesi gerekirken bu yönün gözardı edilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

4-Her ne kadar mahkemece menfi davası yönünden, yukardaki gerekçelerle davanın reddi ile % 20 tazminata karar verilmiş ise de; menfi tespit davasında tazminata hükmedilebilmesi için haksızlığın yanında kötüniyetin de sabit olması gerekir. Aksi halde kötü niyet tazminatı verilemez. Eldeki davada da davacı mukabil davalının kötüniyetle hareket ettiği sabit değildir. O halde, mahkemece kötü niyet sabit olmadığından asıl davada emlakçı firmanın tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.