Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2014/7271 K.2014/16732

...vekili avukat ... ile ... vekili avukat ... aralarındaki dava hakkında ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 10.4.2012 tarih ve 2008/239 2012/188 sayılı hükmün Dairenin 7.10.2013 tarih ve 2013/13898-24578 sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmişti. Süresi içinde taraflar avukatınca kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşuldu.

KARAR

Davacı, davalının 2000-2006 döneminde davacı şirketin muhasebeciliğini yaptığını, davacı şirketi yaptığı faaliyetlerle zarara uğrattığını, yüksek ücretler almasına rağmen 2004-2005 ve 2006 yıllarında sadece 5-6 çalışanın ... işlemleri haricinde hiçbir işlemi yapmadığını, defterleri tutmadığını, beyanname vermediğini, açılışı yapmadığı vergi yılları içinde kapanış hesabı çıkartarak davacı şirketten ücret aldığını, davacı şirketin Alman olması, Türkçeye vakıf olmaması ve müdürünün yurt dışında olması nedeniyle davalının hak etmediği muhasebe ücretlerini talep ettiğini, davacı şirketin uğradığı zararların tahsili için ...

1. İcra Müdürlüğünün 2008/7309 takip sayılı dosyası ile 17.000 Euro asıl alacak için takip yapıldığını, davalı borçlunun takibe haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, iddiaların gerçeği yansıtmadığını, davalının tüm görevlerini gereği gibi yerine getirdiğini, ayıplı hizmetin söz konusu olmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, Davanın kısmen kabul kısmen reddine, ... 1 İcra Müdürlüğünün 2008/7309 Esas sayılı takip dosyasında 4800 Euro asıl alacak kısmı yönünden borçlunun itirazının iptali ile bu kısma takip tarihinden itibaren faiz uygulanacak şekilde takibin devamına, karar altına alınan asıl alacağın %40 ı oranında icra inkar tazminatının davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine dair verilen karar dairemizin 7.10.2013 tarih, 2013/13898 esas, 2013/24578 karar sayılı ilamı ile onanmış, bu defa taraflarca karar düzeltme isteminde bulunulmuştur.

2014/7271-16732

1-Temyiz ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında usulün 440.maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmayan davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme isteminin reddi gerekir.

2-Dava, davalının muhasebeciliğini yaptığı davacı şirketin, davalı tarafından zarara uğratıldığından bahisle başlatılmış olan icra takibine vaki itirazın iptali istemine yöneliktir. Davacı ile davalı arasında imzalanan sözleşme uyarınca 2006 yılına ait muhasebecilik ücreti davalıya davacı tarafından peşin ödenmiş olup, sözleşme davacı tarafından 31.7.2006 tarihinde fesholunmuştur.

Öyle olunca davalının 2006 yılına ait muhasebe ücretine sözleşme uyarınca hak kazandığı anlaşılmış olmakla birlikte, Borçlar Kanunu'nun 325. maddesi gözetilerek muhasebecinin tasarruf ettiği veya diğer bir iş ile kazandığı ücretin, 2006 yılı muhasebe alacağından mahsup edilmesi, buna ilişkin yeniden bilirkişi raporu alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-İİK’nın 67. maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra - inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada borçlunun kötüniyetli itiraz etmiş bulunması yasal koşullardan değildir. İnkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz edip duran ve işin itirazla çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Bunlardan ayrı, alacağın likit ve belli olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit ve belirlenmek için bütün unsurlar bilinmesi mümkün nitelikle olması yeterlidir. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir.

Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek konumda bulunmaması, alacağın yargılama neticesinde ortaya çıkacak olması nedenleriyle alacağın likit ve muayyen nitelikte olmadığının kabulü ile icra inkar tazminatına hükmedilmemesi gerekir.

Mahkemece, davacının bu istemi hakkında retkararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde icra inkar tazminatı talebinin kabul edilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Az yukarıda (2) ve (3) nolu bentlerde açıklanan nadenlerle kararın bozulması gerekirken zuhulen onandığı bu 2014/7271-16732 kez yapılan inceleme ile anlaşılmış olup, Dairemizin 7.10.2013 tarih, 2013/13898 esas, 2013/24578 karar sayılı onama ilamı kaldırılarak mahkeme kararı bozulmalıdır.