Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2015/20990 K.2017/7403

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile arasında 14/07/2000 tarihinde hukuk müşavirliği sözleşmesi yapıldığını, azledildiği 12/12/2007 gününe kadar bu görevini başarı ile yaptığını, davalının sözleşmeyi hükümlerine aykırı biçimde feshettiğini, haksız fesih nedeni ile sözleşmeye göre bir yıl daha ücret almaya hak kazandığını, gönderilen ihtarnameye rağmen alacağının ödenmemesi üzerine başlatılan icra takibine de haksız itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile icra takibinin devamına, %40 dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davalının ... 5.İcra Müdürlüğü'nün 2008/122 esas sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptaline, icra takibine yaptığı itirazın kısmen reddi ile icra takibine 8.400 USD asıl alacak yönünden devam olunmasına, davalının 8.400 USD nin %40 ı oranında icra inkar tazminatına mahkum edilerek davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, haksız fesih nedeniyle, müşavirlik hizmeti ücretine dair alacak isteminde bulunmuş; davalı, azlin haklılığını savunmuşsa da, mahkemece dosyaya kazandırılan 17.11.2014 havale tarihli bilirkişi raporu benimsenmek suretiyle, isabetli olarak, azlin haksız olduğu kabul edilmiştir.

Bununla beraber, mahkemece, davalı tarafın, davanın kabulü halinde davacının bir yıllık sürede çalıştığı diğer işlerden elde edeceği menfaatlerin alacak miktarından düşülmesine dair talebine ilişkin olarak, bu iddiayı kanıtlama yükümlülüğünün davalı tarafta olduğu, bu iddianın kanıtlanması için davalı tarafça sunulan hiç bir delil, bilgi ve belgenin olmadığı belirtilerek, bu talebi reddedilmiştir.

Oysa, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 325. maddesinde (TBK 408.md) “İş sahibi işi kabulde temerrüt ederse, işçi taahhüt ettiği işi yapmağa mecbur olmaksızın mukaveledeki ücreti isteyebilir. Şu kadar ki, işi yapmadığından dolayı tasarruf ettiği yahut diğer bir iş ile kazandığı ve kazanmaktan kasten feragat eylediği şeyi mahsup ettirmeğe mecburdur.” hükmü mevcuttur.

O halde, sözleşmenin feshi nedeniyle, davacı sözleşmenin uzamış sayılacağı bir sene zarfında, yapageldiği diğer işleri haricinde, vereceği müşavirlik hizmetinin yerine, emek ve mesai olarak başka işler de alabileceğinden, mahkemece bu hususun değerlendirilmesi, gerektiğinde bilirkişi raporu alınarak, davacının alacağından gerekli mahsubun yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.