Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2015/21466 K.2017/1421

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı firma vekili, davalı Bakanlığın Kasım 2011 tarihinde 4,139,51 TL, Aralık 2011 tarihinde de 51.445,50 TL cezai işlem uygulayıp, toplam 55.585,01 TL'yi müvekkil firmanın hakedişinden kestiğini, kesintilerin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davalı Bakanlığın işleminin, taraflar arasında yapılan 11.02.2011 tarih ve 2011/4249 kayıt numaralı ihaleden önceki bir tarihte, müvekkil firmanın hakim ortağı olan ...i hakkındaki ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin karardan kaynaknaklandığını, oysa ki, dava dışı ... isimli hakim ortağın bu karın iptaline yönelik İdare Mahkemesi'ne açtığı davanın kabulle sonuçlandığını,

diğer taraftan tüm bunlar nedeniyle davalı Bakanlık tarafından kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı alındığını, 24.01.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren bu kararın, ... İdare Mahkemesi'nin 08.02.2013 tarih ve2012/281 E., 2013/168 K. sayılı kararı ile iptaline karar verildiğini, böylelikle davalı Bakanlığın işleminin dayanaksız kaldığını ileri sürerek, toplam 55.585,01 TL nin tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, işlemin sözleşme ve mevzuata uygun olduğunu beyanla davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, Kasım 2011 tarihli 4,139,51 TL tutarlı kesinti yönünden talebin reddine, Aralık 2011 tarihli toplam 51.445,50 TL lik kesinti yönünden talebin kabulüne karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Uyuşmazlık, taraflar arasında mevcut 19.09.2011 tarihli Ambulans Hizmetlerinde İstihdam Edilmek Üzere 10 Aylık 180 Kişi İle Araç Sürücüsü Hizmet Alımı başlıklı sözleşmenin dayanağını teşkil eden 11.02.2011 tarih ve 2011/4249 kayıt numaralı ihalede, davacı firmanın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihaleye katılma yeterliliğine sahip olup olmadığı, ihaleye katılma yeterliliği yoksa tesis edilen işlemin yerindeliğinin tespiti noktasında toplanmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, davacı firmanın hakim ortağı ... hakkında ihale tarihinden önceye ait 11.08.2010 tarihli dava dışı Milli Eğitim Bakanlığı tarafından tesis edilmiş 2 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlem bulunmakta olup, ihale sürecinde ve sözleşmenin yapıldığı tarihte bu işlemin iptali, kesinleşmiş bir mahkeme kararı ile sağlanmamıştır.

Kaldı ki dava konusu sözleşmeden önce 17.09.2011 tarihinde alınmış bir başka yasaklama kararı olduğu bilirkişi raporuyla sabittir.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi " Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir." hükmü ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesi " Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde,

kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Ancak, taahhüdün en az %80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla; a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması, b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması, c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması, Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır.

Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir." hükmü karşısında davalı Bakanlık tarafından 22.12.2011 tarihli işlem ile kesin ve ek teminat tutarı kadar cezai işlem uygulanması ve bunun da hakedişten kesinti yapmak suretiyle tahsil edilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca, davanın tümden reddi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davacının, hükmedilen faizin türüne ilişkin temyiz talebinin incelenmesine gerek görülmemiştir.