Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2015/29028 K.2016/4197

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı Zonguldak İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Taşımalı İlköğretim Malzeme Dahil Öğle Yemeği (Kuru Kumanya) Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesi sonucu idare ile imzalanan sözleşme kapsamındaki işleri kusursuz olarak ifa etmelerine rağmen kurum tarafından gönderilen yazıyla, komisyona teslim edilen kumanyaların davacı firmanın elemanları tarafından dağıtılmadığı gerekçesiyle Teknik Şartnamenin Genel Hükümler başlığı altındaki 7/B bendine aykırı davranıldığı iddiası ile sözleşmenin 16. maddesi uyarınca sözleşme bedelinin %1'i oranında 47.771,00 TL para cezası uygulanmasına karar verildiğini,

kesilen paranın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu ileri sürerek, kesilen para cezasının haksız olduğunu tespiti ile 47.771,00 TL cezanın kesinti tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, Merkez Karapınar ve Devrek Kuvay-i Milliye İlköğretim Okulunda verilen öğle yemeğinin davacı şirket elemanları tarafından dağıtılmadığından teknik şartnamenin ihlali nedeniyle davacı şirketin hak edişlerinden kesilmesine karar verildiğini, kesilen cezanın sözleşmeye uygun olduğunu savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, tanık beyanları da esas alınmak suretiyle, sözleşmenin 16.1.1. maddesinde hizmetin ifasının şartname ve sözleşmeye uygun yapılmaması halinde yükleniciye ihtar yapılacağı, ihtara rağmen sorunun giderilmemesi halinde birinci defada sözleşme bedelinin %1'i oranında ceza ödeneceğinin kararlaştırıldığı, davalı idare tarafından davacıya 27/03/2012 tarihinde teslim edilen kumanyanın şirket personeli tarafından dağıtılmadığının tespit edildiği, bu aksaklığın giderilmesi ihtaratı yapıldığı, davalı idare tarafından kumanyaların davacı şirket elemanları tarafından dağıtılmadığına dair 22/12/2011 tarihinde tutanak tutulduğu,

ihtardan sonra da davacı şirket elemanlarının kumanyaları 11/04/2012 tarihli teslim tutanağında olduğu gibi teslim edip dağıtmadığı, şartnamenin 7. maddesinde kumanyaların bizzat yüklenici tarafından dağıtılacağının düzenlendiği, davacının sözleşmeye aykırı davrandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalı idare ile imzaladıkları hizmet alım sözleşmesi gereğince davalının teknik şartnamenin 7/B maddesi ve hizmet alım sözleşmesinin 16. maddesine dayanarak, sözleşme bedelinin %1'i oranında haksız yere para cezası kesinti uyguladığını ileri sürerek eldeki davayı açmış, davalı Merkez Karapınar ve Devrek Kuvay-i Milliye İlköğretim Okulunda verilen öğle yemeğinin davacı şirket elemanları tarafından dağıtılmadığından cezanın sözleşmeye uygun olduğunu savunarak davanın reddini dilemiş, mahkemece; davacı şirketin sözleşmeye aykırı davrandığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

27.3.2012 tarihinde davalı tarafından davacı şirkete gönderilen ihtar yazısı; davacı şirketin teknik şartnamenin Genel Hükümler başlıklı 7/B maddesini ihlal ederek, komisyona teslim edilen kumanyanın önceden belirlenen bir alanda öğrencilere kendi personeli tarafından dağıtılmadığının tespitine dair bir yazı olup, taraflar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesinin 16. maddesinde “....idare tarafından yapılan kontrollerde hizmetin genel ve özel hükümlere, teknik şartnameye ve sözleşmeye uygun olarak yapılmadığının tespiti halinde yazılı ihtar ile yüklenici ikaz edilir ve ihtara rağmen aksaklık veya sorunlar giderilemezse,

bu husus bir tutanakla belgelendirilerek yüklenicinin birinci defada sözleşme bedelinin %1'i oranında ceza kesilir ve hak edişinden mahsup edilir” hükmü mevcuttur. Ceza kesintisi yapılabilmesi için hizmetin teknik şartname ve sözleşmeye uygun olarak yapılmadığının tespiti halinde yazılı ihtarla yüklenici ikaz edildikten sonra ihtara rağmen aksaklık ve sorunlar giderilemediği takdirde, bu hususun bir tutanakla belgelendirilmesi gerekmektedir.

Davalı idare tarafından davacı şirkete gönderilen yazılı ihtarda davacı şirket personelinin kumanyaları dağıtmadığı açıkça belirtilmiş olmakla, sözleşmedeki ceza kesintisinin uygulanabilmesi için davacı şirket elemanlarının kumanyaları dağıtmadığına dair aksaklığın giderilemediğine dair davalı idare tarafından tutulan bir tutanağın mevcut olması gerekmektedir.

Mahkemece hükme esas alınan 11.04.2012 tarihli ikinci tutanak, o tarihte dağıtılan beslenme malzemelerinden kekin içinde bir naylon parçası bulunduğuna yönelik olup, hizmet alım sözleşmesinde öngörülen ceza kesintisine uygun bir tutanak olmadığı gibi, kumanyaların davacı yüklenici şirket elemanlarınca dağıtılmadığı iddiasına dayanılarak yapılan ceza kesintisi için başlı başına yeterli değildir.

Hal böyle olunca mahkemece, 11.04.2012 tarihli tutanak dışında davalı idare tarafından tutulan bir tutanak varsa celp edilerek, gerekirse konusunda uzman bir bilirkişi ya da heyetinden taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bilirkişi raporu da alınmak suretiyle karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.