Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2015/40594 K.2018/1009

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, 9000 adet bere alım ihalesini davalının aldığını ancak edimini yerine getirmediği gibi cezalı sürede de yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin feshedilerek teminatın irat kaydedildiğini yeniden ihaleye çıkıldığını, iki ihale arasında oluşan fiyat farkı ile,sözleşme ve 4735 sayılı Kanuna göre alınan teminatın güncellenerek iadesini talep hakkı doğduğunu bildirerek 31.417,89 TL ... alacağının sözleşmenin fesih tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece,davanın kabulüne dair verilen karar tarafların temyizi üzerine daha önce Dairemizce bozulmuş, bozma sonrası mahkemece 31.417,89 TL alacağın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile tahsiline yönelik verilen karar bu sefer davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere, bozma gereklrine uyulmasına ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, ihalenin feshi nedeniyle yaptığı ikinci ihale nedeniyle oluşan fiyat farkından doğan zararı ile teminatın yasa gereği güncellenmesinden doğan alacağının tahsili için eldeki davayı açmıştır. Dosyanın incelenmesinde.

11.5.2011 tarihinde yapılan ilk ihalenin, 9000 adet bere üzerinden yapıldığı ve ikinci en iyi birim fiyat teklifinin 6.25 TL olduğu, 18.11.2011 tarihinde sözleşmenin feshedildiği, 06/04/2012 tarihinde ikinci ihalenin 10.000 adet bere ve 9.40 TL birim fiyat üzerinden yapıldığı ayrıca,ilk ihalede,berelerde "kuş gözü" olarak tabir edilen ek işçilik gerektiren iş istendiği anlaşılmıştır.

Mahkemece bozma öncesi aldırılan bilirkişi raporunda, her iki ihalenin eşit koşullarda yapıldığı gerekçesi ile ikinci ihale ile birinci ihaledeki ikinci en iyi teklif arasındaki fark davacı zararı olarak hesaplanmıştır.

Ancak ihalelerin incelenmesinde, tarihlerinin, fiyatlarının, miktarlarının ve ek işçilik unsurlarının farklı olduğu, bilirkişi tarafından bu unsurlar birbirleriyle uyarlanarak zarar hesabının yapılması gerekirken doğrudan hesaplama yolu ile zararın bulunduğu bu hususun ise usul ve yasaya aykırı olup mahkemece bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi yönünde dairemizce karar bozulmuştur.

Bozma sonrası her ne kadar mahkemece bozma ilamına uyularak ek rapor tesis edilmiş ise de, ek raporda kuş gözü motiflerinin maliyeti etkilemeyeceği, bunun 28/5/2012 tarihli 505-1985 sayılı Özel Harekat Diresi Başkanlığınca yazılan yazıdan anlaşıldığı belirtilmiş ve bozma öncesi sonuca varılmakla aynı hükümle dava kabul edilmiş ise de, ek rapora esas alınan yazı kurumlar arasında subjektif görüş bildiren ve denetime açık herhangi bir unsur belirtmeyen bu nedenle de hesaplamada dikkate alınmaması gereken bir yazıdır.

Bozma ilamı gereği, anılı motiflerin gerçekten maliyeti etkileyip etkilemediği hususunda objektif ve somut bir bilgi edinilmeksizin oluşturulan rapora itibar edilerek hüküm tesisi eksik incelemeye dayalı olup yanılgılıdır. Hal böyle olunca, Mahkemece bozmaya uyulmasına karşın gereklerinin yerine getirilmemesi usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.