Davacılar, çocukları ...'nin mide bulantısı ve kusma şikayeti ile 4.6.2013 tarihinde davalı şirketin işlettiği hastaneye müracaat ettiklerini, diğer davalı çocuk doktoru tarafından muayene edilip tahlil alındıktan sonra yatışının yapılarak antibiyotik tedavisine başlandığını ve 5.6.2013 tarihinde taburcu edildiğini, ancak şikayetlerin devam etmesi üzerine, 8.6.2013 ve 13.6.2013 tarihlerinde yeniden müracaat ettiklerinde ilaçların yan etkisinin olduğunun bildirildiğini, şikayetlerin devamı üzerine,
15.6.2013 tarihinde başka bir merkeze müracaat ettiklerinde akut apandisit teşhisi konularak ameliyat edildiğini, davalıların kusuru nedeni ile apandisitin patladığını ve karın içinde yoğun ve yaygın iltihap oluşmasına neden olunduğunu ileri sürerek, 13.453 TL. maddi ve 50.000,00 TL. manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemişlerdir.
Davalılar, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.
Davacılar, 3,5 yaşındaki çocukları ...'nin 4.6.2013 tarihinde bulantı ve kusma şikayeti nedeni ile müracaatlarında davalı tarafça 1 gün yatışının yapılarak ilaç ve serumla tedaviye başlandığı ve taburcu sonrası 8.6.2013 tarihinde ishalinin devam etmesi nedeni ile tedaviye devam edilip aynı şikayetlerin devamı üzerine de, 15.6.2013 tarihinde bir başka merkeze müracaatlarında apandisit nedeni ile ameliyat edildiği, toplanan delillerden açıkça anlaşıldığı gibi, bu yönlerden taraflar arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.
Bu noktada yukarıda açıklanan olgulara göre eldeki davada, davalı hastahanede yapılan teşhis ve tedavinin tıbbın gereklerine uygun yapılıp yapılmadığı ile, olayda doktor hatası olup olmadığının tesbiti gerekmektedir. Eş deyişle davadaki iddia ve istek, davalı hastane ve onun personelinin, vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışına dayandırılmıştır. (BK.Md.386, 390-TBK 502-506 md )
Vekil, vekalet görevine konu işi görürken, yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değilse de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın,yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.
Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip, uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.
Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri gözönünde tutulmalı, onun risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı, en emin yol seçilmelidir. (Bkz.Tandoğan,Borçlar Hukuku Özel Borç ilişkileri cilt, Ank.l982 Sh.236 vd.)Gerçekte de, müvekkil, mesleki bir işgören; doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir.
Gereken özeni göstermeyen vekil, (B.K.nun 394/1.) TBK'nun 510. maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu yasal kurallara göre, vekilin en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altında olduğu gözetildiğinde, alınacak bilirkişi raporu önem kazanmakta ve taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekmektedir.
Bilirkişi; doktorun seçilen tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediğini uygulanacak tedavi yöntemi ve aşamalarda gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu, ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalı ve sonuca ulaşmalıdır. Bu bağlamda salt yapılan işlemin ne olduğunu açıklamak yeterli kabul edilemez.
Kaldı ki, bilirkişinin tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakim’in de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını da denetlemesi gerekmektedir. (TMK.nun md. 4, HMK.nun md. 198) Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir.
Mahkemece hükme esas alınan 22.12.2014 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; küçük yaş grubunda apaddisit seyri ve kliniğinin perforasyon ve abse gibi komplikasyonlarına zemin hazırladığından ve apandisit tanısının böyle gecikmiş olarak konabileceğinden ötürü ilgili hekim ve hastanenin ilgili hastanın tanı ve tedavisinde isteyerek ve bilerek bir ihmalinin olmadığı açıklanmıştır.
Davacılar çocuklarının apandisit olduğunun kendi anlatımları ve ultrason tetkiki ile anlaşıldığını ileri sürdüklerine göre, hastanın davalı tarafın gözetimindeki aşamada, mevcut bulgulara göre fiziki muayene ile ya da ileri tetkik yapılarak (ultrason, MR v.s) anlaşılıp anlaşılamayacağının belirlenmesi önem arzetmektedir. Öyle ki, bu tetkiklerin yapılmaması hastanın hastalığınının tesbit edilmemesine neden olmuşsa hekim sorumlu olacaktır.
O halde, bu konuda yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda özen gösterilip gösterilmediği, yapılması gerekenle, yapılanın uyuşup uyuşmadığı açıklamalarına yer verilecek şekilde, tüm deliller birlikte değerlendirilerek, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve tedavinin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor ve hastaneye kusur izafe edilip edilmeyeceğini, gösteren nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli ek rapor ya da gerektiğinde yeni bir bilirkişi kurulu raporu alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermek gerekir.
Mahkemece, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenle davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/05/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.