Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2016/20329 K.2018/3448

Taraflar arasındaki muarazanın men-i davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı eczacı, ... Eczanesinin sahip ve mesul müdürü olduğunu, davalı kurumun 30/11/2007 tarih ve 413133 sayılı yazısı ile sözleşmesinin usul, esas ve hukuka aykırı olarak haksız yere feshedildiğini, başka bir eczaneden takas yoluyla alınan ilaçlar nedeniyle sözleşmesinin, 2007 protokolünün 6.3.24 maddeleri uyarınca 3 yıl süre ile feshedildiğini, oysa ki feshe dayanak yapılan ve sahte olduğu iddia edilen kupürlere dair reçetenin 2005 yılına ait olduğu,

2005 yılı sözleşmesinin ilgili maddesinde fesih yapılabilmesi için eczacı ve çalışanlarının kastı ve kusuru bulunması gerektiğini, olayda ise müvekkili ve çalışanlarının kastı ve kusurunun olmadığını, Danıştay 10. Dairesi’nde 2007 Protokolününün 6.3.24 maddelerinin iptali için 2007/5434 esas sayılı davasının açıldığını, telafisi imkansız zararlara uğramaması için protokolün feshi ve cezai şartın tahsili işleminin ihtiyati tedbir kararı verilerek dava sonuna kadar durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacıya ait eczanenin 2005 dönemi reçeteleri üzerinde yapılan denetim sonucunda, eczanenin kuruma fatura ettiği reçetelerde, sahte küpür, sahte reçete ve sahte rapor olduğunun tespit edilmesi nedeniyle 2007 protokolünün 6.3.24 maddesi uyarınca davacıya cezai şart bedeli ve 3 yıl süre ile sözleşmenin feshinin uygulandığı ve yapılan yargılama sonucunda davacının sözleşmenin bu maddelerine aykırı davrandığı kabul edilerek fesih işleminin iptali ile muarazanın giderilmesi talebinin reddine karar verilmiş ise de 01.02.2012 tarihinde yürürlüğe giren 2012 protokolü ve 1.1.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokolü ile dava konusu cezai

işlemin dayanağı olan 2007 protokolünün 6.3.24. maddesinin değiştirildiği sabit olmakla beraber 6.12 maddesinde" Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen eczacının yazılı talebi halinde. Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesine neden olan fiil /fiiler için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır.

1.02.2012 tarihinde imzalanan protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cesai şart uygulanmış olan işlemler,konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz.

Bu protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiilerden dolayı sözleşmesi feshedilen eczanelerin yazılı talebi üzerine bu protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Hal böyle olunca, 2012 ve 2016 yılı protokolleri mahkemece değerlendirilip sonucuna uygun karar verilmesi gerektiği halde bu husus gözden kaçırılarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir

2-Bozma nedenine göre davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.