Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2016/22904 K.2016/20441

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı bankadan 2009 yılında konut kredisi kullandığını, faizlerin düşmesi üzerine yeniden yapılandırıldığını, davalı banka tarafından değişik adlar altında 5.063,95 TL kesinti yapıldığını, bunun tahsili için başlattığı takibe davalının haksız itirazda bulunduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ve takibin devamına, %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, kesintinin sözleşme ve mevzuata aykırı olmadığını beyanla davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne, davalının İzmir 4. İcra Müdürlüğü'nün 2015/11569 sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin 5.063,95 TL üzerinden devamına, bu miktara takip tarihinden itibaren %9 yasal faiz uygulanabileceğine, alacak yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bent dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, davalı banka tarafından haksız kesilen masrafların iadesi amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsili isteklerine ilişkindir. Mahkemece, hüküm altına alınan miktara, takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanabileceğine karar verilmiş ise de; 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 19/2.maddesinin " taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır " düzenlemesine göre, davalı tacir olup, dava konusu alacak ticari işletmesi ile ilgili olduğundan dava konusu alacak için avans faizi istenebilir.

2-Öte yandan, davacı inkar tazminatı talebinde de bulunmuş olup, mahkemece, yargılamayı gerektirdiğinden davacının bu konudaki talebinin reddine karar verilmiştir.

İİK.nun 67/2 maddesi hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacağın likit ve belli olması, yani borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya belirlenmek için bütün unsurlar bilinmekte veya bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından tahkik ve tayin edilmesi mümkün nitelikte olması yeterlidir.

Borçlu, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Açıklamalar kapsamında, davacının icra takibinde avans faizi talep edebileceği gibi, davacı yararına icra-inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği hususu da açıktır. Karar ikinci ve üçüncü bentlerde açıklanan bu yönler itibariyle usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK'nun 438/7. maddesi gereğidir.

.