Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2016/2428 K.2016/20190

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, yetkilisi olduğu... Ltd.

Şti.'nin dava dışı şirketin müteselsil borcunu kefil olarak şahsen ödediğini ve ödediği 37.267 TL'nin tahsili için davalı avukata vekalet verdiğini, davalı avukatın kendisi adına dava açması gerekirken yetkilisi olduğu ... şirketi adına takip başlattığını, itiraz edilince de itirazın iptali davası açma süresinin de geçirdiğini, bu kez kendisi adına Asliye Hukuk mahkemesi'nde açtığı davada da iş bölümü itirazı nedeni ile gönderme kararı verilince 10 gün içinde müracaat etmediğinden açılmamış sayılmasına karar verildiğini, kefil olarak borcu ödediği tarihten itibaren 10 yıl geçmekle alacağın tahsil imkanının kalmadığını,

davalı avukatın alacağına kavuşma imkanına engel olduğundan zarara uğrattığını ileri sürerek, alacağının faizi ile ulaştığı değer olan 125.000 TL'nin tahsili için yaptığı takibe haksız itirazın iptali ile % 20 tazminata karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının talimatı ile hareket ettiğini, aksi halde de alacağın tahsil imkanının bulunmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, 87.697 TL. üzerinden itirazın iptali ile inkar tazminatının reddine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davalı avukatın davacı ve yetkilisi olduğu ... şirketi adına 14.1.2008 tarihinde aldığı vekaletle şirket adına kefaleten ödenen bedelin tahsili için icra takibi yaptığı ve 18.12.2009 tarihinde takipsiz bırakıldığı, akabinde davacı adına 25.12.2009 tarihinde aynı alacağın tahsili için Asliye Hukuk Mahkemesi'nde dava açıldığı, mahkemece, 25.11.2010 tarihinde işbölümü itirazının kabulü ile, Asliye Ticaret mahkemesi'ne gönderilmesine karar verildiği, Asliye Ticaret Mahkemesi'nce de 13.6.2011 tarihinde 10 günlük süre geçtikten sonra dilekçe verildiğinden açılmamış sayılmasına karar verildiği tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Davacı, alacak haklarının davalı avukatın kusurlu hizmeti nedeniyle zarara uğradığını ileri sürerek, zararının davalıdan tahsili için eldeki davayı açmıştır. Davalı avukat ise, davacının talimatı ile hareket edildiğini, aleyhine dava açılan şirketin münfesih olduğundan davaya devam edilseydi bile olumlu bir sonuç çıkmayacağını, bu hususlar tartışılamadan davanın bitirildiğini, sonuç itibarıyla ortada bir zarar ve kusur bulunmadığını savunmuştur.

Mahkemece, davalı avukatın davanın takip edilmemesinde sorumlu olduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık vekalet sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Vekalet sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu 502. ve devam maddelerinde düzenlenmiştir.

Vekaletin şümulü başlıklı Borçlar Kanununun 504. maddesinde "...Vekâletin kapsamı, sözleşmede açıkça gösterilmemişse, görülecek işin niteliğine göre belirlenir. Vekâlet, özellikle vekilin üstlendiği işin görülmesi için gerekli hukuki işlemlerin yapılması yetkisini de kapsar.

Vekil, özel olarak yetkili kılınmadıkça dava açamaz, sulh olamaz, hakeme başvuramaz, iflas, iflasın ertelenmesi ve konkordato talep edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, bağışlama yapamaz, kefil olamaz, taşınmazı devredemez ve bir hak ile sınırlandıramaz".

Türk Borçlar Kanunu'nun 506. maddesinde, "Vekil, vekâlet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği veya durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hâllerde vekil, işi başkasına yaptırabilir.

Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür.

Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır.

Bu şekilde, Türk Borçlar Kanunu'nun 504. maddesi ile avukatın üzerine aldığı işin kapsamı ve şümulünün ne olacağı belirtilmiştir. Görüldüğü gibi vekilin akdi sorumluluğu olan tazminat mükellefiyeti daha çok onun temel borcu olan dürüstlükle ifa borcundan doğmaktadır. Vekalet sözleşmesi sonucu itibariyle bir itimat ilişkisi olduğundan vekalet konusunun yerine getirilmesinde vekile düşen başlıca yüküm, onu özen ve sadakatle ifa etmesidir.

Kural olarak meslek sahibi olan kimseler ve bu arada avukatlar, genellikle bilinen ve kabul edilen kural ve usulleri bilmedikleri takdirde sorumlu olurlar. Avukatın görevi olayları mantıki şekilde değerlendirerek bütün öngörülmesi gerekli şeyleri dikkate almaktadır. (Süheyl Donay-Hareket Etme Borcu-Batider-Cilt 5, 1970, s.728, vd. makale)

Vekil genellikle üzerine aldığı işi doğruluk kurallarına uygun biçimde özenle yapmalıdır. Mesleğinin gerektirdiği uzmanlığın bütün gereklerini kullanmalıdır. Buna rağmen sonucu elde edemezse ancak o takdirde sorumluluktan kurtulmuş olur. İsviçre Federal Mahkemesinin İçtihatlarına göre bir avukat mesleki içtihat dergilerinde çıkan yeni kararları izlememesinden, başka yerde olması (örneğin hastanede bulunması), bürosunun iyi örgütlenmemiş olması, yardımcılarının ihmali veya dava süresini korumak için başvurduğu yolun yeterli olmadığını kestiremeyip ihtiyatsızca vakit geçirmesi nedeniyle kanuni mehilleri kaçırması yüzünden sorumludur.

Buna karşılık, avukat takdir ve yoruma bağlı sorunlardaki savunulabilir hukuki görüş tarzından, davanın yürütülmesindeki taktik ve psikolojik yanılgılarından, ayrıca dosyayı iyi bilmemek ve dosyadaki hususları göz önüne almamak gibi bir kusuru olmadıkça sorumlu tutulmamalıdır (Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Haluk Tandoğan, 1987 baskı, Cilt/2, sayfa/412-413). (Bkz. HGK. 2007/13-198 Esas-2007/199 Karar ve 11.4.2007 Tarihli)

O halde, davalı avukatın görevini ihmal suretiyle davacı tarafın zarara uğramasına sebep olduğu gerekçesi ile açılan tazminat davasında, dayanak dava dosyasında ,avukatın süresinde işbölümü gereği görevli ve yetkili Ticaret Mahkemesine başvurması halinde davacının davayı kazanabilme ihtimalinin olup olmadığı, olmadığı takdirde bile, sorumlulara karşı başkaca hukuki sebeplerle talepte bulunma hakkı bulunup bulunmadığı hususlarının araştırılması ile sonuca gidilmesi gerekecektir.

Başka bir deyişle, davacı müvekkilin, vekilin eylemi ile zarara uğrayıp uğramadığı, zararın gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun eldeki davada tartışılarak incelenmesi gerekir.

Açılan davanın bu halde dahi kazanılamayacağı ve davacının haklarını başka bir hukuki yol ve yöntemle de ileri sürüp elde edemeyeceğinin anlaşılması ve bu zararla davalı vekilin eylemleri arasında illiyet bağının kurulması halinde ancak mahkemenin gerekçesinde bahsedilen ”zarar” kavramının oluştuğunun kabulü gerekir.

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, mahkemece, dayanak dava dosyasında, avukatın süresinde işbölümü gereği görevli ve yetkili Ticaret Mahkemesine başvurması halinde davacının davayı kazanabilme ihtimalinin olup olmadığı ile sorumlulara karşı başkaca hukuki sebeplerle talepte bulunma hakkı bulunup bulunmadığı, tarafların bu dosyadaki iddia ve savunmaları da özellikle gözetilerek araştırılmalı, aynı sebeple açılmış tüm dava dosyaları da değerlendirilerek, davacının, davalı avukatın eylemi nedeniyle zarara uğrayıp uğramadığı konusunda uzman bilirkişi heyetinden taraf ve yargı denetimine elverişli bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2-Bozma sebebine göre davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

.