Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2016/25289 K.2016/23033

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın açılmamış sayılmasına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalıya borç olarak 40.000,00 TL para verdiğini ve karşılığında 01/09/2014 vade tarihli senedi aldığını, ancak söz konusu kambiyo senetleri için geçerli olan keşide yerinin yazılma şartı bulunmadığından bononun kambiyo senedi olma özelliğini yitirdiğini; ancak genel hükümlere göre borcu ispatlayan ve borçluların da açıkça kabulü anlamına gelen evrak olma özelliğini devam ettirdiğini, söz konusu belgeye dayanarak...İcra Dairesi'nin 2015/1457 Esas sayılı dosyası ile ilamsız takip yapıldığını, söz konusu takibe davalılar tarafından itiraz edildiğini ve takibin durduğunu belirterek borçlunun icra takibine itirazın iptalini talep etmiştir.

Davalıya dava dilekçesi tebliğ edilmemiştir.

Mahkemece, davacı tarafından eksik gider avansının yatırılmaması nedeniyle HMK'nun 120. maddesi uyarınca AÇILMAMIŞ SAYILMASINA karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davalılar vekili davanın açılmamış sayılması kararından önce dosyaya vekaletname sunmuştur.

Davalının yargılama esnasında kendisini vekille temsil ettirdiği sabit olup, mahkemece davanın açılmamış sayılması kararı verildiğine göre davalı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7.maddesinde bulunan "Görevsizlik veya yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine, davanın nakline veya davanın açılmamış sayılmasına ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar karar verilmesi durumunda Tarifede yazılı ücretin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra karar verilmesi durumunda tamamına hükmolunur.

Şu kadar ki, davanın görüldüğü mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücreti, ikinci kısmın ikinci bölümünde yazılı miktarları geçemez." hükmü uyarınca vekalet ücreti tayini gerekir. Buna göre; mahkemece, davalı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, değinilen bu yön gözardı edilerek vekalet ücretine karar verilmemiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, usulün 438/7 maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.