Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2016/3083 K.2017/6882

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen rededine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı davalı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı ..., vekili avukat ... geldi davacı taraftan gelen olmadığından duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı şirkette 05.01.2009 tarihinden 2011 yılı Kasım ayına kadar göz hekimi olarak çalıştığını, diğer davalnının da şirketin mesul müdürü olduğunu, çalıştığı kurumda baktığı hastalar ve yaptığı cerrahi müdahalelerlen elde edilen brüt gelirinin %20'sini hak ediş olarak almakta olduğunu, davalılara birikimini zaman zaman borç olarak verdiğini ancak geri ödenmediğini, ödeme makbuzları, hak ediş toplamları hesaplandığında davalılardan olan toplam alacağının 500.000,00 TL'nin üzerinde olduğunu, davalılara ...

Katılım Bankası hesabından gönderdiği paraların toplamının 224.000,00 TL olduğunu, bu bedelin sadece 95.000,00 TL'sinin tahsili için davalılar hakkında icra takibi yapıldığını, yapılan bu takibe davalılar tarafından itiraz edildiğini, davalıların ödediği iddia ettiği rakamların işçi işveren ilişkisinden kaynaklanan % 20'lik hak ediş bedelleri ve ücret alacakları olduğunu, borç olarak gönderilen paraların ödenmesiyle alakasının bulunmadığını, ayrıca % 20'lik hak ediş bedellerinin de tamamının ödenmediğini, bu bedellerle ilgili olarak iş mahkemesinde alacak davasının bilahare açılacağını ileri sürerek,

fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla itirazın kaldırılmasına ve takibin devamına, % 40 den az olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davalı ...' ye karşı açılan davanın reddine, davalı ... Göz Sağlığı Ltd. Şti.ye karşı açılan davanın kısmen kabul ve kısmen reddi ile ... 14. İcra Müdürlüğü'nün 2012/4252 esas sayılı takip dosyasındaki takibe vaki itirazın kısmen iptali ile 12.645,00 tl toplam alacak üzerinden kaldığı yerden devamına, 12.645,00 TL ye takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine, davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin reddine, davalı ...

Göz Sağlığı Ltd Şti nin kötü niyet tazminatı talebinin reddine, Davalı ... yönünden takip miktarının % 40 ı oranına denk gelen 38.000,00 TL kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak bu davalıya verilmesine, davacı tarafın işçilik alacakları yönünden iş mahkemesinde dava açmasına muhtariyetine, karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı ... Göz Sağlığı Ltd. Şti. Tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ... Göz Sağlığı Ltd. Şti.'nin tüm, davacının ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Alacaklı tarafından açılan itirazın iptali davasında icra takibinde bulunan alacaklı aleyhine İİK. 37/2 m.gereğince % 40 kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklının takibinde haksız olmasının yanı sıra kötüniyetli bulunması da şarttır. Diğer bir değişle davacı alacaklının icra takibinde haksız olması tazminata hükmedilebilmesi için yeterli olmayıp ayrıca kötüniyetli bulunması gerekir. Davalı bu davada davacının kötüniyetli olduğunu iddia ve ispat etmemiştir.

Kaldı ki somut olay değerlendirildiğinde davacının kötü niyetli olmadığı da anlaşılmaktadır. Mahkemece bu yön gözardı edilerek kötü niyet tazminatına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir. Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK.nun 438/7 maddesi gereğince hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekir.

3-Mahkemece davalı ...'nin davalı şirketin bir çalışanı olması, şirket borçlarından herhangi bir sorumluluğundan söz edilemeyecek olması nazara alınarak davanın reddine karar verilmiş olup bu haliyle davalı ... yönünden davanın husumet nedeyli reddine karar verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2 maddesinde davanın husumet yokluğu nedeniyle reddi halinde davanın görüldüğü mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunacağı düzenlenmiştir.

Somut olayda mahkemece davalı vekili yararına Tarife uyarınca 1.500,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde 10.000,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. Ne var ki bu yanlışlığın da giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK.nun 438/7 maddesi gereğince hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekir.