Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2017/4172 K.2017/4172

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalılardan ... ... Bankası’ndan kullandığı konut kredisine kefil olduğunu, borç ödenemeyince diğer kefil ... ile birlikte aleyhlerine 08/11/2010 tarihinde ilamsız icra takibine geçildiğini, icra baskısı altında 13.000 TL ödemek zorunda kaldığını, ne var ki asıl borçlu hakkında da kendisine yapılan takipten daha sonra 24/11/2010 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapıldığını,

4077/10-3 maddesi gereğince bu takibin öncelikle yapılmak zorunda olup bununla borç tahsil olunamazsa ancak o vakit hakkında takip yürütülebileceğini ayrıca Diğer kefil ...’nın bu takiplerden önce 2007 yılında bahse konu konutu zaten ipotek ile birlikte devraldığını ve her nasılsa ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip devam ederken ipoteğin banka tarafından herhangi bir ödeme olmaksızın fek olunduğunu, Alacaklı bankanın bir yıl içinde MK ya göre eski borçluya hakkını saklı tuttuğunu bildirmediğine göre borcun sonlandığını ileri sürmüş,

daha sonra Alacaklı banka tarafından davalı ... isimli bir şahsa temlik edilmiş olan bu takibe borçlu olmadığımın tespitine, (... 2. icra müdürlüğü, 2010/865 E) dosyadaki temlik ve takibin tamamen iptaline,ihtiyati haciz dosyasına 13.000 TL yaptığı ödemenin bankadan veya ...’dan istirdatına, davalıların kötüniyetinin tespti ile %40 kötüniyet tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar ... Bankasi, ... ve ... davanın reddini dilemiş, diğer davalı ... davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, Tüketici Kanunu’nun “asıl borçluya başvurmadan kefile başvurulamayacağına” dair düzenlenen hükümlerinin borcu sona erdiren işlemlerden olmadığı görüşü benimsenerek davacının Menfi Tespit davasının reddine, alacağın temliki ve icra takiplerinin iptaline ilişkin taleplerinin ve tazminat taleplerinin reddine, 13.000 TL alcağın ise kefalet hükümleri kapsamında dava tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...’dan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Yasanın 10.maddesinin 3.fıkrası “Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez” düzenlemesini getirmiştir. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup, emredici hükümlerin mahkemece re'sen dikkate alınması zorunludur. Bu yasal düzenleme doğrultusunda davalı bankanın, ancak asıl borçlu aleyhine icra takibi yapıp, takibin semeresiz kaldığı sabit olursa kefillerden borcun ifasını istemesi mümkündür. Alacağın başkasına temlik edilmesi bu hükümlerin uygulanmasına engel teşkil etmemektedir.

Somut olayda alacaklı, kefil olan davacıya ve asıl borçluya karşı birlikte icra takibine girişmiş bu takipte alacağı davalı ... ... temlik etmiş, bu takip dışında asıl borçlu hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başka bir takip yapmış, bu takipten neden bildirmeksizin vazgeçtiğini bildirmiş ve ipotek fek edilmiştir.

Davalının, asıl borçluya karşı takip yapıp takibin semeresiz kalması şartının gerçekleşip gerçekleşmediği, asıl borçlu hakkında bir aciz belgesi alınıp alınmadığı, davacı hakkında yürütülen icra takibinin yasaya aykırı olup olmadığı yeterince araştırılmamıştır.

Hal böyle olunca; mahkemece, anılı ilkeler gözetilerek gerektiğinde bilirkişi deliline de başvurulmak sureti ile hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirmeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.