Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E.2018/2137 K.2018/10444

Taraflar arasındaki hizmet akdinden kaynaklanan alacak davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, ... plakalı araçta 2007 Ekim ile 2009 Ekim tarihleri arasında şoför olarak çalıştığını, sigorta primlerinin ödenmediğini, sigorta yapılmasını talep ettiğinde de işten çıkarıldığını, bu araçta taksi sahibiyle dönüşümlü olarak çalıştığını, bu çalışmasının her gün 14:00-07:30 arası yaklaşık 17 saat sürdüğünü, çalıştığı süre boyunca hafta tatili imkanı verilmediğini, resmi ve dini bayramlarda izin kullanmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, talep konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının çalışmasının 4857 sayılı kanun kapsamına girmediğini, bu nedenle mahkemenin görevsiz olduğunu, davacının çalıştığını iddia ettiği dönemlerin doğru olmadığını, keza çalışmasının sürekliliğinden bahsedilemeyeceğini, taraflar arasında bir hizmet akdinin unsurlarının bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulü ile.

4.500,00 TL alacağın dava tarihi olan 10/03/2010 tarihinden itibaren, 585,00 TL'ye ıslah tarihi olan 27/02/2012 tarihinden itibaren yasal faiz yürütülerek davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine dair verdiği kararın dairemizce 2013/31346 Esas 2014/13256 Karar sayılı ilamı ile 25/04/2014 tarihinde, mahkemece, sözleşmenin kim tarafından feshedildiği ve feshin haklı olup olmadığı değerlendirilmeli, feshin işveren tarafından haksız yada işçi tarafından haklı olarak feshedildiğinin belirlenmesi halinde işçinin BK.nun az yukarıda değinilen hükümlerinde düzenlenen tazminatları isteyebileceği gözetilmeli,

akdin süreli olduğu kanıtlanmadığından BK.nun 345/2. maddesinde öngörülen vaktinden evvel fesihle ilgili istemde bulunamayacağı, BK.nun 340/II. Maddesinde (2) haftalık bir feshi ihbar süresi düzenlenmesine karşın (6) haftalık ihbar tazminatına hükmedilemeyeceği, ayrıca BK.nun 329. maddesinde düzenlenen fazla çalışması ispatlandığı taktirde ücretle mütenasip bir miktar kabul edilmeli ve takdiri indirim yapılıp yapılmayacağı da değerlendirilmelidir.

Keza Bayram Tatili ve Genel tatiller konusunda da davacının talepleri değerlendirilmeli ve BK.nun 344. maddeleri gözetilmeli ve bu konuda Davacı'nın tüm delilleri ve davalının da karşı delilleri toplandıktan, gerekirse tanıkların yeniden anlatımlarına başvurulmalı, akabinde uzman bilirkişiden rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmeli gerekçesiyle bozulması üzerine, bozma kararına uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulü ile.

345,25 TL brüt kıdem tazminatı, 598.64 TL brüt genel tatil ücreti, 1.552,78 TL brüt ek mesai ücreti olmak üzere toplam 4.496,70 TL tazminatın dava tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Yanlar arasındaki uyuşmazlık 818 Sayılı BK.nun 313. ve devamı maddelerinde düzenlenen hizmet akdinden kaynaklanmakta olup, Taraflar arasında uyuşmazlık hizmet aktinin haklı nedenle feshedilip edilmediği ve davacının tazminata hak kazanıp kazanmadığı konusunda toplanmaktadır. 4857 Sayılı Kanunun 4/1-ı maddesinde 507 Sayılı Kanunun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümlerinin uygulanmayacağı vurgulanmıştır.

Bu durumda, uyuşmazlıkta uygulanacak hükümler davanın açıldığı tarih itibariyle 818 Sayılı Kanun hükümleridir. Davacı'nın istemleri arasında kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, genel tatil ücretleri yer olmaktadır. BK.’nun 344. Maddesi’nde, "muhik sebeplerden dolayı gerek işçi gerekse iş sahibi, bir ihbara lüzum olmaksızın her vakit akdi fesedebilir.

Ezcümle, ahlaka müteallik sebeplerden dolayı yahut hüsnüniyet kaideleri noktasından iki taraftan birini artık akti icra etmemekte haklı gösteren her hal, muhik bir sebep teşkil eder. Bu gibi hallerin mevcudiyetini hakim taktir eder. Fakat işçinin kendi kusuru olmaksızın duçar olduğu nispeten kısa bir hastalığı yahut kısa müddetli bir askeri mükellefiyeti ifa etmesi, muhik sebep olarak kabul edilemez." hükmü, yine BK.’nun 345/1.

Maddesi’nde ise, "Muhik sebepler bir tarafın akte riayet etmemesinden ibaret olduğu taktirde, bir taraf diğer tarafa onun akit ile müstehak iken mahrum kaldığı feri menfaatler de nazara alınmak üzere, tam bir tazminat itasıyla mükellef olur." hükmü ve yine anılan maddenin 2. fıkrasında ise, "bundan başka hakim vaktinden evvel feshin mali neticelerini, hali ve mahalli adeti gözönünde tutarak taktir eder." hükmü vazedilmiştir.

Somut olayda; mahkemece, davalı işverenin, davacının kanunen zorunlu sosyal sigortasını yaptırmamasının yasaya aykırı olması ve bu durumun BK'nun 345. maddesi anlamında haklı neden ağırlığında bir kusurlu davranış olarak değerlendirilmesi nedeniyle davacının hizmet sözleşmesini haklı nedenle feshettiğinden uygun bir kıdem tazminatına hak kazanacağı kanaatine varılmıştır.

Dosya kapsamından davacının haklı nedenle hizmet akdini feshettiği kanaatine varılması yerinde ise de bu fesih nedeniyle İş Kanunu Kapsamındaki kıdem tazminatına değil BK’nun 344 ve 345. maddelerindeki fesih tazminatına hak kazanmıştır ve davacının hesaplanan fesih tazminatı alacağı 2.345,25 TL brüttür. Maddi olayları ileri sürmek taraflara, hukuki nitelendirme yapmak ve uygulanacak kanun maddelerini belirlemek hakime aittir (6100 sayılı HMK m. 33).

Bu nedenle mahkemece, yanlış değerlendirme ile talebin kıdem tazminatı olması dikkate alınarak aynen talep gibi davacı lehine kıdem tazminatına hükmedilmesi yönündeki yazılı gerekçe ile hüküm kurulamaz. Gerekçenin bu kısmı ve hüküm fıkrasının 1. bendinde kıdem tazminatına hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Ne var ki, bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, usulün 438/7 ve son maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.