Davacı şirket vekili, davalı ... ve müvekkili şirket arasında 2010 ve 2011 yılarında yapılan Hizmet Alımı Sözleşmelerinin müvekkili şirket tarafından yürütüldüğünü ve tamamlandığını, hizmet sözleşmesi dönemi içerisinde 5510 sayılı Kanunun 81/1 bendi kapsamında 5 puanlık teşviklerin eksiksiz ödendiğini, bu tevşik tutarlarından herhangi bir kesinti yapılmadığını, bilahare Sayıştay tarafından yapılan inceleme sonucu hazırlanan raporda 5 puanlık teşviklerin yüklenici hakedişinden kesilmesi gerektiği halde yükleniciye ödenmesinin hatalı olduğu yönünde tespite yer verildiğini,
15.08.2016 tarihli yazısı ile davalı belediyece bahse konu 2010 ve 2011 yılları için teşviklerle ilgili olarak fazla ödenen 396.314,57 TL'nin istendiği aksi halde 31.10.2013 tarihli kesin teminat mektubunun irat kaydedileceğinin bildirildiğini, belediye işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek; davalıya borçlu olunmadığının tespiti ile verilen teminat mektubunun iadesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili, iş bölümü ve zamanaşımı itirazında bulunarak, davacı tarafından teminat mektubunun Sayıştay raporuna istinaden belirlenmiş kamu zararının tazminine yönelik olarak rızası ile verildiğini, dava açmakta hukuki yararının olmadığını, yapılan işlemin 5510 sayılı Kanunun 81/1 kapsamında ve 4734 ve 4735 sayılı Kanuna uygun olduğunu savunarak; davanın reddini dilemiştir.
Davanın kabulüne dair İlk Derece Mahkemesince verilen karar, ... Bölge Adliye Mahkemesi 18.Hukuk Dairesince 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Fiyat Farkı Kararnamesi'nden söz edilerek davanın reddi gerektiği halde kabulüne karar verilmiş olmasının hatalı olduğu gerekçesi ile davalının istinaf başvurusunun kabulüne ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve açıklanan nedenle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel ... Sigortası Kanunu'nun 81.maddesine eklenerek 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren (ı) bendinde "bu kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden,
işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır." hükmüne yer verilerek sigorta primlerini düzenli ödeyen ve sigortasız işçi çalıştırmayan işverenleri teşvik amacıyla belirtilen vasıfları haiz özel sektör işverenlerinin sigorta prim oranının %5'lik kısmının Hazinece karşılanması kararlaştırılmıştır.
Keza, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından çıkartılarak 13.11.2008 tarihinde yürürlüğe giren 2008/93 sayılı Genelgede de işveren payına düşen sigorta prim tutarlarının %5'lik kısmının hangi esas ve usuller çerçevesinde Hazine tarafından ödeneceği belirlenip, teşvikten sadece özel sektör işverenlerinin yararlanabileceği düzenlemesine yer verilmiştir.
Taraflar arasında yapılan dava konusu hizmet alım sözleşmesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri kapsamında düzenlenmiş olup, sözleşme taraflarından davacı yüklenicinin özel sektör işvereni konumunda olduğu kuşkusuzdur. Davacı yüklenici 5510 sayılı Kanun gereğince yapılan indirimleri tazmine konu edilen idareden almamış olup, Hazine'nin sağladığı katkıdan yararlanmıştır.
Yapılan bu işlem sözleşmede geçen fiyat farkı ödemesi olmadığı gibi, idareden aldığı sözleşme bedeline ek bir talep de değildir. Sadece sigorta ödemelerinde Devletin sağladığı bir ek katkıdır. Kendi sorumluluklarını yerine getirerek hak kazanılan bu katkının idareye geçirilmesinin kabulüne olanak bulunmamaktadır.
Diğer yandan Fiyat Farkı Kararnamesi'nin 8. maddesinin son fıkrasında Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle fiyat farkı ödenir veya kesilir denilmekte ise de; anılan hüküm 5510 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce düzenlenmiş olup, 5510 sayılı Kanunun sözü edilen hükmünün amacı dikkate alınmadan düzenlenmiştir. Ayrıca normlar hiyerarşisinde kanunlar kararnamelerden önce gelmekte olup, kanunla verilen bir hak kararname ile ortadan kaldırılamaz.
Sonuç olarak, özel sektör işverenlerine Yasa ile hak tanınan prim indirimine ilişkin düzenlemeye uygun düşmeyen davalı işleminin hukuka uygun olduğu söylenemez. Hal böyle olunca, usul ve yasaya aykırı Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle ... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesi'nin 03.12.2008 tarih 2017/1906 E., 2018/2138 K. sayılı kararının BOZULMASINA, 2.540,00 TL. duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, 12/03/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.