Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2011/2311 K.2012/2848

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs ve cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ... ile cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna iştirakten sanık ...'ın yapılan yargılamaları sonunda; üzerlerine atılı suçlardan mahkûmiyetlerine dair Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 24.05.2006 gün ve 2006/98 Esas, 2006/229 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanıklar müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi:

Hükmolunan cezaların miktarına göre sanıklar müdafiin süresinden de sonra vaki duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar ... ve ... hakkında cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin temyiz incelemesinde;

Sanık ...'ın, sanık ...'ın ağabeyine ait aracı kullanarak lokanta etrafında tanıklar ... ve ... ... ile dolaştığı ve sanığın zorla mağdureyi bu araca bindirdiği ve sonrasında da mağdurenin araçtan inmesini engellemek suretiyle TCK.nın 37. maddesi anlamında eyleme asli fail olarak iştirak ettiği gözetilmeden, sanıklar ... ve ...'ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemini birlikte işlemiş olmaları nedeniyle haklarında TCK.nın 37/1 ve 109/3-b maddelerinin uygulanmaması suretiyle sanıklara eksik ceza tayini, aleyhe temyiz bulunmadığından.

CMUK.nın 326/4. maddesindeki amacın sonuç cezayı değil, infaz edilebilecek cezanın tür ve miktarını belirlemek olduğu, sanık ...'ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemini diğer sanık ... ile birlikte işlemiş olması nedeniyle hakkında TCK.nın 109/3-b ve 37/1. maddelerinin uygulanması gerektiği, lehe kanun yolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme kuralı gereğince kendisine verilen ceza, anılan maddeler gereğince artırılmayan sanık ...'ın, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 23.03.2004 gün ve 2004/6-41 Esas, 2004/70 sayılı Kararında açıklandığı üzere, hükümden

sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nın 231. maddesi maddesinin uygulanmasının önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif cezadan ötürü ikinci kez ve başka bir biçimde yararlandırılması anlamına geleceğinden sanık ... hakkında bu düzenlemenin uygulama yeri de olmadığından bu hususlar bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen, sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK.nın 53/1-c maddesindeki kendi alt soyu üzerindeki haklardan koşullu salıverilme tarihlerine kadar yoksun bırakılmaları gerektiğinin kararda açıkça gösterilmemesi,

5237 sayılı TCK'da verilen cezaların toplanması şeklinde bir düzenleme bulunmadığı ve cezaların toplanmasının ancak infaz aşamasında yapılabileceği gözetilmeden, sanık ... hakkında verilen hapis cezalarının toplanmasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilmek suretiyle hükümlerin CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu cihetlerin yeniden yargılama yapılmaksızın düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak,

sanık ... hakkında hüküm fıkrasının C- bendinde ve sanık ... hakkında da hüküm fıkrasının B- bendinde yer alan “TCK 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu maddede yazılı haklardan yoksun bırakılmasına" şeklindeki paragraflar hükümlerden çıkartılıp yerlerine “5237 sayılı TCK.nın 53/1. maddesinin a-b-d ve (e) bentlerinde belirtilen haklarla,

(c) bendindeki kendi alt soyu dışındakiler üzerindeki haklardan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar ve (c) bendinde düzenlenen haklardan kendi alt soyu yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun kılınmasına” ibaresi eklenmek ve sanık ... hakkında hüküm fıkrasının B- bendinde yer alan “5275 sayılı Kanunun 99. maddesi gereğince sanığın cezaları toplanarak ÜÇ YIL ONBİR AY ONBEŞ GÜN HAPİS CEZASI İLE MAHKÛMİYETİNE" şeklindeki paragraf hükümden çıkartılmak suretiyle, sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan kurulan hükme ilişkin yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen, sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK.nın 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nın 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkartılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, mahkemece 6008 sayılı Kanunun 7. maddesi gözetilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,

5237 sayılı TCK.nın 53/1-c maddesindeki kendi alt soyu üzerindeki haklardan koşullu salıverme tarihine kadar yoksun bırakılması gerektiğinin gözetilmemesi,