Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2011/3661 K.2012/7986

Irza geçme suçuna teşebbüs etmekten sanık ...'ın yapılan yargılaması sonunda; nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs etmekten mahkûmiyetine dair Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 21.09.2006 gün ve 2004/394 Esas, 2006/573 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında lehe-aleyhe kanun tespitinde ırza geçme suçuna tam teşebbüsün mümkün olmadığı gözetilmeden, 765 sayılı TCK.nın 62. maddesi uyarınca 1/3 oranında indirim yapılarak mukayese yapılmış ise de.

5237 sayılı Kanun uyarınca nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten hüküm kurulurken 1/2 oranında indirim yapılmasının, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığına göre yerinde olduğu gözetilerek ,sanığın eylemi nedeniyle 765 sayılı TCK.nın eksik teşebbüs hükmünü öngören 61. maddesine göre cezadan 1/2 ile 2/3 arasında indirim yapılması halinde 765 sayılı Kanunun sanık lehine olacağına ilişkin tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye, lehe kanun değerlendirmesinde oranlılık ilkesi ve 5237 sayılı Kanunun suça teşebbüs hükmünü düzenleyen 35. maddesinde tayin edilen cezanın 3/4'üne kadar indirimin öngörülmesi nedeniyle iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine,incelenen dosyaiçeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanıkla ilgili olarak TCK.nın 53/1. maddesi gereğince uygulama yapılırken aynı maddenin 3. fıkrası gözetilmeksizin 53/1-c madde ve bendinde sayılan velâyet ..., vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmetten bulunmaktan yoksunluğun sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesi kanuna aykırı olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca TCK.nın