Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2011/4573 K.2012/11354

Irza geçme suçlarından sanık ...'in yapılan yargılaması sonunda; atılı suçlardan beraatine dair Bakırköy 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 25.04.2007 gün ve 2005/215 Esas, 2007/168 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi katılanlar vekili tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi;

Mağdure ... kovuşturma aşamasında talimatla alınan 07.10.2005 tarihli beyanında sanıktan şikâyetçi olmadığını belirtmiş ise de, o tarihte mağdurenin 15 yaşından küçük olduğu, Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 03.06.2008 gün ve 56/156 sayılı Kararında belirtildiği üzere; mağdur ile iradelerinin çelişmesi halinde vekilin iradesine üstünlük tanınması gereken vekilin talebi ve mağdurenin annesinin de devam eden şikâyeti üzerine mağdure ...'in 27.06 2006 tarihinde katılmasına karar verilmesi usul ve kanuna uygun olmakla tebliğnamedeki katılan ... yönünden temyiz talebinin reddi gerektiği yönündeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

Katılan ...'ın kovuşturma aşamasında talimatla alınan 07.10.2005 tarihli beyanında sanıktan şikâyetçi olmadığını belirtmesi karşısında 06.12.2006 tarihli celsede şikâyetçi olduğunu belirtmesi ve katılma talebinde bulunması üzerine davaya katılmasına karar verilmesinde hukuki haklılık bulunmadığından ve bu yerinde olmayan katılma kararı katılana ve vekiline hükmü temyiz ... vermeyeceğinden, katılanlar vekilinin katılan ... yönünden temyiz talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 317. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin katılanlar vekilinin katılanlar ..., ... ve ... yönünden temyiziyle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Mağdure ... tarafından sanığın kendisinin ve 15 yaşından küçük kardeşi ...'in ırzına geçildiğini ve ilişkilerin bir kısmının kayda aldığını iddia ettiği yargılamada.

Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığın Emanet Memurluğunun 2005/3584 sırasında kayıtlı görüntülerin bulunduğu CD'ler hukuka aykırı delil olduğundan bahisle mahkemece değerlendirilmemiş ise de, Doktrinde ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 1988 tarihle Schenk-İsviçre, 2000 tarihli Khan–İngiltere davalarındaki kararlarında da vurgulandığı üzere ihlal edilen kural ile korunan hukuki yarar arasında çıkarların dengelenmesine yönelik orantının arandığı,

olayın, çocuk yaştaki mağdure ... ile 12-13 yaşlarındaki kardeşi ...'e karşı uzun süre devam edegelen nitelikli cinsel istismar iddiasında ki olayların bir kısmının ispat amacıyla kayda alınması olduğu, ihlal edilen kuralın, özel hayatı olarak ifade edilen, sanığın suç olarak işlemeye devam ettiği küçük mağdureler ile ilişkileri içeren görüntülere ilişkin olduğu, korunan hukuki yararın ise çocukların korunması ve özgürlüğü ile ilgili olduğu, delillerin kamu otoriteleri tarafından temin edilmediği,

olayın mağduresi tarafından temin edildiği gözetildiğinde olayın AİHM'in bu içtihatlarına uygun olduğu gibi, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 21.06.2011 gün ve 2011/91 Esas, 2011/132 sayılı Kararında açıklandığı üzere katılan tarafından yapılan kayıtların, 5271 sayılı CMK.nın 135. maddesi kapsamında değerlendirip, bu bağlamda hakim kararı olmadığından bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi olanaklı olmayıp, mağdurenin, sanık tarafından kendisine ve kardeşine karşı işlendiğini iddia ettiği ırza geçme suçuyla ilgili olarak,

bir daha elde edilme olanağı bulanmayan kanıtların yetkili makamlara sunulmak amacıyla toplandığının, dolayısıyla hukuka uygun olduğunun kabulü gerektiğinden, bahsi geçen görüntüler incelenip tüm dosya kapsamı ile birlikte değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken bu görüntü delillerinin değerlendirme dışı tutularak yazılı şekilde hüküm kurulması,