Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2011/4985 K.2012/11036

Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...'nun yapılan yargılaması sonunda; basit cinsel saldırı suçundan mahkûmiyetine dair Kayseri 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 07.08.2007 gün ve 2007/628 Esas, 2007/705 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında zamanaşımı süresi içinde cinsel amaçla tehditle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kamu davası açılabilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Dosya kapsamına ve sanık ile aralarında herhangi bir husumet bulunmaması nedeniyle sanığa iftirada bulunmasını gerektirecek nedeni bulunmayan ve suç tarihinde 15 yaşını doldurmuş bulunan mağdurenin, aşamalardaki istikrarlı ve samimi beyanlarına göre, sanığın, mağdureyi olaydan 3-4 gün önce kendisine arkadaşlık teklif etmek için yaptıkları konuşmayı ailesine anlatma tehdidiyle evine çağırdığı,

tehdidin etkisinde kalan mağdurenin sanığın evine gittiği, sanığın, giriş kapısını kilitledikten sonra mağdureyi evin bir odasına götürerek mağdureye "üzerini çıkart, çıkartmazsan olacağı sen düşün" demek suretiyle tehdidine devam ettiği, bu şekilde zorla mağdurenin giysilerini çıkartarak kendisinin de soyunduğu, sonrasında mağdurenin vücudunu öptüğü, ısırdığı ve okşadığı,

cinsel organını mağdurenin cinsel organına sürttüğü şeklinde gerçekleştiği sabit olan eylemin, çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu halde sanığın atılı suçtan mahkûmiyeti yerine, yazılı olduğu şekilde suçun vasfında yanılgıya düşülerek basit cinsel saldırı suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de; Sanığın 5237 sayılı TCK.nın 53/1-c maddesindeki hak yoksunluğunun yalnız "kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile koşullu salıverilmesine kadar, diğer kişiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar" sürmesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilerek 53/3. maddesine aykırılık yapılması, Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün sanığın ceza miktarı itibarıyla kazanılmış ... saklı kalmak kaydıyla, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 08.11.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Mağdure 15 yaşını tamamlamış olup, 18 yaşındaki komşusu olan sanık ile üç, dört gündür arkadaşlık yapmaktadırlar.

Mağdure, suç tarihinde sanığın kendisini geceleyin dışarı çağırarak kendisi ile arkadaşlıklarını ailesine söyleme tehdidi ile evine götürdüğünü, orda da aynı tehditle elbiselerini çıkartarak cinsel organını sürtmek suretiyle boşaldığını, kendisini pencereden çıkartmak isteyen sanığın, babasının kendini gördüğünü söyleyip kaçtığını, kendisinin de evine gittiğini beyan etmiştir.

Sanık ise aksine mağdurenin kendisinin devamlı evine geldiğini, olay tarihinde de telefon ederek evine geldiğini, sadece öpüştüklerini, pencereden dışarı çıkarlarken mağdurenin babasının kendini görmesi nedeniyle geri çekildiğini beyan etmiştir.

Mağdurenin anne ve babası da mağdurenin yatma vakti bir ara dışarı çıktığını, geceleyin eve gelmediğini, tanık baba ayrıca sanığı penceresinden girerken gördüğünü beyan etmişlerdir.

Karşılıklı anlatımların birlikte değerlendirilmesinde, suçun unsuru olduğu kabul edilen tehdidin varlığı konusunda ciddi şüphe olduğu gibi tehdidin varlığı kabul edilse dahi atılı eylemi yapmaya zorlayacak şekilde ciddi olmadığı görülmektedir.

Yukarıda anlatılan oluşa göre, 15 yaşını bitirmiş mağdurenin, sanıkla yaptığı arkadaşlığın hem de sanık tarafından ailesine söyleme tehdidi ile mağdureyi evine götürme ve zorla cinsel istismar eylemini yaptığını kabul etmek hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir.

Geceleyin evine gitmeyen ve sanığın evinin penceresinden çıkmak isterlerken babası tarafından görüldüklerini düşünen mağdurenin ailesine karşı durumunu açıklamaya çalıştığı konusunda yoğun şüphe bulunan ve ifadesine itibar edilmesi için tereddütler bulunan mağdurenin beyanları dışında sanığın mahkûmiyetine yeter delil bulunmadığından suçun sübutuna ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.