Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2011/5127 K.2012/12056

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına sürüklenen çocuk ...'nun yapılan yargılaması sonunda; nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan mahkûmiyetine, atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise beraatine dair ... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 09.10.2008 gün ve 2008/63 Esas 2008/291 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi suça sürüklenen çocuk müdafii ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Suça sürüklenen çocuk hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Mağdure ve sanığın akrabalık ve komşuluk ilişkilerine dayalı olarak birbirlerinin gelip gittikleri, eylemin de oyun oynadıkları bu mahallerde gerçekleştiği dikkate alındığında tebliğnamedeki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluştuğuna dair görüşe iştirak edilmemiştir.

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan, katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Kayden 01.03.1994 doğumlu olan ve suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun 35. maddesi uyarınca sosyal inceleme raporunun aldırılması gerektiği, Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 20/2. maddesinde bu hususa yer verildiği,

anılan yönetmeliğin 20/3. maddesinde de, suça sürüklenen çocuğun işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığını takdir yetkisinin münhasıran mahkemeye ait olduğunun belirtildiği ve 20/4. maddesinde ise hakimin bu konuda tam kanaat sahibi olamadığı durumlarda adli tıp uzmanı, psikiyatrist yada zorunlu hallerde uzman hekimden görüş alınması gerektiğinin belirtilmesi karşısında bu usule riayet edilmeden hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Mağdurenin aşamalardaki beyanlarına, müşteki anne ve baba ile tanık ...'ın ifadelerine, mağdurenin kızlık zarının anüler intakt yapıda olup sağlam olduğuna, genital bölgede ırza geçmeye yönelik herhangi bir iz bulunmadığına ve anal bölgede fiili livata izi olmadığına ilişkin ...

Kadın ve Doğum Hastanesinin 12.03.2008 tarihli raporuna nazaran; sanığın eylemlerine her hangi bir dış müdahale olmaksızın kendiliğinden son verdiği ve suç tarihinde 7 yaşı içerisinde olan mağdurenin 15 yaşı içerisinde bulunan sanığa etkin direnmesinin de mümkün olamayacağı, önceki eylemlerde de fırsat olmasına rağmen eylemin basit halinin gerçektirildiği gözetilerek suça sürüklenen çocuğun eylemlerinin zincirleme şeklinde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan hüküm kurulması,

Dosya içerisinde bulunan onaylı nüfus kaydı içeriğine göre, mağdurenin suç tarihinde 7 yaş içerisinde bulunduğu gözetilmeden, TCK.nın 103. maddesi yerine uygulama olanağı bulunmayan 102. maddesinden hüküm kurulması,

Onaylı nüfus kaydı içeriğine göre, 01.03.1994 doğumlu olan suça sürüklenen çocuğun teselsülün kesildiği suç tarihi olan 11.03.2008 de 15 yaşını bitirmemiş olması nedeniyle, hakkında TCK.nın 31/2 maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, suça sürüklenen çocuğun 15-18 yaş grubunda olduğu kabul edilerek hakkında TCK.nın 31/3. maddesinden uygulama yapılmak suretiyle fazla ceza tayini,