Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2011/5361 K.2013/215

(Kapatılan)14. Ceza Dairesi 2011/5361 E. , 2013/215 K.

"İçtihat Metni"

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ...'un bozma üzerine yapılan yargılamaları sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetine dair ... Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 02.11.2007 gün ve 2007/160 Esas, 2007/165 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü: Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 16.01.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. Suç tarihinde, mağdure 14 yaş 3 ay 28 günlük, sanık ise 23 yaşındadır. Birbiriyle arkadaşlık eden sanık ve mağdure anlaşarak birlikte kaçmışlar, kaçtıkları günde rıza ile cinsel ilişkiye girmişler, araya anne ve babaların girmesi ile ertesi gün sanık mağdureyi geri getirmiştir. Daha sonra mağdurenin anne ve babası da şikâyetten vazgeçmişlerdir. Sanık ile mağdure 09.06.2009 tarihinde resmi olarak evlenmişler ve halen bir çocukları vardır. Yine sanık savcılık ifadesinde, mağdure Sümeyra'nın 15 yaşını ikmal etiğini zannettiğini, 15 yaşından küçük olduğunu bilmediğini beyan etmiştir. TCK 30. maddesinin birinci fıkrasında, "fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen kimse, kasten hareket etmiş olmaz", ikinci fıkrasında, " Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır" üçüncü fıkrasında, "Ceza sorumluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır" ve yine 4. fıkrasında "işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi cezalandırılmaz" hükümleri mevcuttur. Sanığın işlediği kabul edilen her iki suçunda unsuru mağdurenin 15 yaş altında olmasıdır. Sanık ifadelerinde mağdureyi 17 yaşında bildiğini, mağdurenin de bunu doğrulayarak kendisinin sanığa 17 yaşında olduğunu söylediğini beyan etmektedir. Dosya içeriğine göre sanık ve mağdurenin diğer anlatımlarının samimi olması nedeniyle mağdurun yaşı konusundaki beyanlarında samimi olduğunu kabulü gerekir. Adli Tıp raporlarında kemik yaşının horman gelişimi nedeni ile gerçek yaşından daha büyük olabileceği de bilindiğinden TCK.nın 30. maddesi hükümleri yönünden hata halinin bulunup bulunmadığı tespiti için araştırma yapılmalıdır. Bunun içinde Adli Tıp Kurumundan bu hususta rapor alınarak ve keza görünüm itibari ile tespitte de bulunarak 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağının dosyadaki tüm verilerle birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik tahkikat ile sanığın cezalandırılması usul ve kanuna uygun değildir. Cinsel suçlardaki tüm olaylarda, sanıkların hata savunmasını ileri sürerek içinden çıkılmaz bir hal oluşacağı endişesiyle TCK.nın 30. maddesinin uygulamasından kaçınılması durumunda, kanun koyucunun koyduğu bir maddenin şartlarını taşıması halinde dahi uygulanmaması gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır. Bu sakıncanın giderilmesi için gerçekten TCK.nın 30. maddesindeki halin bulunup bulunmadığının tartışılması gerekir. Bunun tartışılmasından dahi kaçınmak gerçekte şartları oluştuğu halde maddenin uygulanmamasını netice verir. Bu da sadece sanık hakkını ihlal etmek olmaz, çünkü TCK.nın 30. maddesinden yararlanma şartları oluştuğu halde sanık ceza alırsa olayımızda olduğu gibi gönül rızası ile evlenmiş ve müşterek çocukları olan mağdurun mağduriyeti daha da artacağından mağdurun daha mağdur edilmesi sonucu da oluşacaktır. Esasen TCK.nın 30. maddesinin gerçekte oluşup oluşmadığını tespit de iyi bir soruşturma ve yargılama sonucunda zor olamayacaktır. Yukarıda da işaret edildiği gibi sanığın anlatımlarının samimiyeti, eylemin kaba bir cinsel dürtü ile mi yapıldığı, yoksa mağdura zararı amaçlamayan bir niyetle mi olduğu, eylem sonrası davranışları, eylemin zora dayalı olup olmadığı, mağdurenin görünümü gibi kriterler aydınlatıcı olabilir. Kimi zaman 15 yaşını doldurmasına aylar kalan kişi ile doldurmasından sonra aylar geçmiş kişinin yan yana getirilmesi halinde yanılmanın mümkün olacağı açıklıkla görülebilir. Böylesi bir durumda dosyadaki diğer verilerde dikkate alınarak kötü niyetli olanlara fırsat vermeyen bir değerlendirme mümkündür. TCK.nın 30. maddesinin şartlarının oluşup oluşmadığının tartışılması ve araştırması yolunun açılmasından kaçınmamak gerekir. Nitekim Yüksek Yargıtay 1. Ceza Dairesi 21.092006 tarihli ve 6064/7131 sayılı bir kararında TCK.nın 109. maddesinin uygulama konusu olduğu bir olayda, hürriyeti tahdit suçunda mağdurenin 15 yaşını bitirdiği konusunda yanılgıya düşen failin hatasının kaçınılmaz nitelikte olup olmadığı araştırılmalıdır demektedir. Yukarıda açıklanan nedenlerle tevzi tahkikatla dosyanın bozulması, mağdurenin 15 yaşını bitirdiği konusunda bir hata olduğunun tespiti halinde TCK.nın 104. maddesinin şikâyet durumuna göre tartışılması gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.