Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2011/7681 K.2012/10971

Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...'nun yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan beraatine dair Sarıyer 1. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 25.07.2008 gün ve 2007/321 Esas 2008/440 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi mağdure vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

5 yaşındaki mağdure vekilinin yargılamada şikâyetçi olduklarını belirtmesine karşılık, CMK.nın 238/2. maddesi gereğince kamu davasına katılmak isteyip istemediği sorularak talebi halinde CMK.nın 238/3. maddesi uyarınca bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, esası incelenmeyen hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07.11.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

CMK.nın 234/2. maddesi uyarınca ilgili baro tarafından avukat ... 2001 doğumlu mağdureye vekil olarak atanmıştır. Yaşının küçüklüğü gerekçesi ile mağdure yargılama aşamasında dinlenmemiştir. Mağdure vekili 25.07.2008 tarihli duruşmada sanığın cezalandırılmasını talep etmiştir.

Mağdure vekilinin 25.07.2008 tarihli oturumdaki sanığın cezalandırılması talebi şikâyeti belirten bir ifade olup, bu beyandan sonra CMK.nın 238/2. maddesi uyarınca mahkeme hakiminin mağdure vekilinden davaya katılmayı isteyip istemediğini sorması gerekirdi. Mahkeme hakimi kanunun bu amir hükmünü yerine getirmemiştir. Hakimin bu usul hükmünü uygulamamış olması nedeniyle verilecek bozma kararı mağdure aleyhine sonuçlar doğuracaktır. Davaya katılma konusunda ifadesinin alınması için mağdure veya vekili tekrar duruşmaya çağrılacak olup, bu durum zaman, emek ve maddi israfa sebep olacağı gibi, yargılamanın uzaması nedeniyle davanın zamanaşımına uğraması gibi olumsuz bazı sonuçlara yol açabilecektir.

Mağdure vekili 25.07.2008 tarihli dilekçesi ile mahkeme kararını temyiz etmiştir.

CMK.nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolu açık olup, suçtan zarar gören mağdure vekili sanığın cezalandırılmasını isteyip mahkemece verilen hükmü temyiz ederek açıkca davaya katılma iradesini ortaya koymuştur. Bu halde katılma iradesi mevcut iken yeniden bu iradenin var olup olmadığının sorulmasına dair verilecek bozma kararı işin esasına etki etmeyecek, yargılamayı uzatarak usul ekonomisine aykırılık oluşturacaktır.

Halen yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK.nın 308. maddesinde yer alan hukuka mutlak aykırılık halleri dışındaki aykırılıkların bozma nedeni sayılması için esasa etkili olması aranacaktır. Esasa, yani yerel mahkemece verilen hükme etkisi olmayan nispi hukuka aykırılık halleri bozma nedeni oluşturmayacaktır. 20.05.1957 gün ve 5/13 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı da bu doğrultudadır.

Hükmün esasına etkisi bulunmayan yargılama hukukuna ilişkin aykırılıkların temyiz incelemesi aşamasında dosyanın esasına girilmeden önce bozma nedeni yapılması, Anayasa'nın 141. maddesinin 4. fıkrasının "davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir" şeklindeki hükmüne ve usul ekonomisine aykırı olup, yargılamanın uzamasına ve yeni yargılama giderlerine yol açacaktır. Ayrıca bu durum Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil Yargılanma ..." başlıklı 6. maddede de yer alan davanın makul bir süre içinde sonuçlandırılmasına dair düzenleyemede aykırılık oluşturacaktır.

Bu nedenle suçtan zarar gördüğü konusunda araştırma yapmayı gerektirecek bir tereddüt bulunmayan mağdurenin davaya katılmasına, zorunlu vekil Avukat ...'ın katılan vekili olarak kabulüne Dairemizce karar verilerek işin esasına geçilmesi gerekirken aksi kanaat ile hükmün bozulması yönündeki çoğunluk görüşüne iştirak etmiyoruz.