Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2011/834 K.2011/3851

Kaçırma ve ırza geçmeye teşebbüste bulunma suçlarından sanık ...'nun yapılan yargılaması sonunda; çocuğun basit cinsel istismarına teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyetine dair İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesinden bozma üzerine verilen 25.11.2005 gün ve 2005/325 Esas, 2005/358 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçuna teşebbüsten kurulan hükmün temyiz incelenmesinde;

Sanığa isnat olunan oluşa ve kabule uygun suç tarihi itibari ile sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCK.nun 415/2. maddesinde tarif edilen suçun kanun maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla, aynı Kanunun102/4 ve 104/2. maddelerinde belirlenen 7 yıl 6 aylık asli ve ilave zamanaşımına tâbi olduğu, suç tarihi olan 01.10.2001'den inceleme gününe kadar bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi ile 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilmek suretiyle hükmün CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden sanık hakkında açılan kamu davasının aynı Kanunun 322 ve 5271 sayılı CMK.nun 223/8. maddeleri uyarınca zamanaşımı sebebiyle DÜŞMESİNE,

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

5237 sayılı Kanunun 7 ve 5252 sayılı Kanunun 9. maddeleri uyarınca, sanığın hukuki durumunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun hükümleri de nazara alınarak yeniden değerlendirilip lehe olan hükmün tespiti sırasında sanığın eylemini cinsel amaçla gerçekleştirdiği ve eylemine hükmedilecek cezanın 5237 sayılı TCK.nun 109/5. maddesine göre artırılması gerektiği halde, eylemin 109/2, 3-f maddelerine uyduğu ve lehine olduğu değerlendirilip hüküm kurulması ile karşılaştırmanın 765 sayılı TCK.nun 431. maddesi yerine 430/1. maddesi ile

yapılması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, yine inceleme tarihinde mağdurenin 18 yaşını doldurmuş olmasından dolayı, isteği aranmaksızın bir vekil tayin edilmesi gerektiğine dair tebliğnamedeki görüşe de sonucu etkili olmayacağından iştirak edilmemiştir.

Bozmaya uyularak; yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık hakkında 5237 sayılı Kanunun 53/1. maddesi uyarınca uygulama yapılırken aynı maddenin 3. fıkrası gözetilmeksizin 53/1-c madde ve bendinde sayılan velayet ..., vesayet veya kayyımlığa ait hakların koşullu salıverilmeye kadar kısıtlanması yerine infaz süresince yoksun bırakılma kararı verilmesi, kanuna aykırı olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca, hükümden 5237 sayılı TCK.nun 53/1. maddesinde yazılı haklardan cezasının infazı tamamlanınıcaya kadar yoksun bırakılması çıkartılarak,