Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2011/9298 K.2013/3597

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ...'in yapılan yargılaması sonunda; atılı suçlardan beraatine dair Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 29.12.2008 gün ve 2008/104 Esas, 2008/308 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi katılan ve mağdure vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi;

Nüfus kaydına göre 16.02.1993 doğumlu olan mağdure soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki beyanlarında sanıktan şikâyetçi olmadığı halde, zorunlu vekilinin talebi üzerine kanuna aykırı olarak verilen katılma kararı hükmü temyiz ... vermeyeceğinden, mağdure vekilinin temyiz isteğinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 317. maddesi uyarınca REDDİYLE incelemenin katılan ... vekilinin temyizi ile sınırlı olmasına karar verilmekle gereği düşünüldü:

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen hükmün incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan, katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen hükmün incelenmesinde;

Suç tarihinde on altı yaşı içerisinde bulunan mağdurenin rızasıyla sanık ile cinsel ilişkiye girdiği ve sanıktan şikâyetçi olmadığı sabit olduğu halde, sanık hakkında TCK.nın 104/1. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan şikâyet yokluğu nedeniyle düşme kararı verilmesi gerekirken, aynı Kanunun 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan delil yetersizliği nedeniyle bereatine karar verilmesi,

Kanuna aykırı olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, aynı

Kanunun 322/1 ve 5271 sayılı CMK.nın 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkında açılan kamu davasının şikâyet yokluğu nedeniyle DÜŞMESİNE, 28.03.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

Karşı Oy

CMK.nın “Mağdur İle Şikâyetçinin Hakları” başlıklı 234. maddesinin 2. fıkrasında “Mağdur, on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.” hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin 1-b/5. maddesinde “vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme” hakkının da bulunduğu vurgulanmıştır. Ceza yargılamasında CMK.nın 234/3 maddesindeki şartlarda istem halinde ya da zorunlu olarak bir vekil görevlendirileceği emredici bir norm haline getirilmiştir.

CMK.nın 266/3 maddesine göre sanıklara atanan zorunlu müdafiler, müvekkilleri lehine yasa yollarına başvurduklarında sanık ile iradelerinin çelişmesi halinde yasa yollarına başvurma yönünden müdafiin iradesi geçerli sayılmaktadır.

Zorunlu atanan sanık ile müdafileri arasında bu konuda ilgili yasada bir düzenleme bulunmakta ise de, yasa yollarına başvurmada mağdurlara atanan zorunlu vekillerle mağdurların iradelerinin çelişmesi halinde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağına ilişkin yasada herhangi bir düzenleme yoktur. Bu nedenle sorunun halli için kıyas yoluna başvurmakta hiçbir mahzur bulunmamaktadır.

Zira kıyas yapılacak konu maddi ceza hukukuna ait bir konu olmayıp usul hukukuna ait bir müessesedir. Usul hukukunda ise kıyas mümkündür. Bu nedenle nasıl ki sanığa zorunlu müdafii ataması gerekli olan durumlarda zorunlu müdafiin temyizi sanığa rağmen geçerli ise sanık haklarına kıyasen 18 yaşından küçük çocuk mağdurelere atanan zorunlu vekilin temyizi de küçük mağdureye rağmen geçerli sayılmalıdır.

Esasen bu pozitif bir koruyuculuk sağlaması nedeniyle hükmün düzenleniş amacına da uygun olacaktır.

Somut olayımızda, suç tarihinde mağdure 16 yaşındadır. Yargılama aşamasında mahkeme de alınan ifadesinde mağdure sanıktan şikayetçi olmadığını beyan etmiştir. Bu durumda mağdurenin davaya katılma ve çıkan kararı temyiz ... bulunmamaktadır. Sayın çoğunluk görüşü küçük mağdurenin şikayetten vazgeçme nedeniyle davaya katılma ve temyiz ... bulunmadığından zorunlu vekilin de davaya katılma ve temyiz hakkının bulunmadığını kabul etmektedirler.

Ancak çocuk mağdurelerin veya yasal temsilcilerinin katılma hakkının bulunmaması veya çıkan kararı temyiz etmemeleri, yasa gereği atanan zorunlu vekillerin CMK 266/3'de düzenlenen sanık haklarına kıyasen yasa yollarına başvurmayı sağlayacak şekilde ve bununla sınırlı olmak üzere davaya katılma ve çıkan kararı temyiz hakkını engellemez. Zorunlu vekillerin bu ... küçük mağdurenin yanında ve onlara paralel olarak mevcuttur.

Bu durum mümeyyiz küçüklerin veya yasal temsilcilerinin şahsa bağlı haklarının ve şikayet haklarının elllerinden alınması değildir. Zorunlu vekile tanınan yetki, şikayetin sonuç doğurduğu hakları kullanmak olmayıp sadece çıkan kararları, küçükler yararına temyiz merciin yargısal denetimine taşımaktır. Sanığa tanınan bu hakkın usul hükmü olması nedeniyle kıyasen mağdurlara uygulanmasına bir engel yokken mağdurlardan sakınmanın yasal bir dayanağı da yoktur.

Katılmanın kendilerine külfet getireceğini düşünen mağdureler kimi zaman bu haklarından feragat etmekte ve şikayetçi olmayabilmektedirler. Keza küçük çocuğun menfaatine uygun olmayan şekilde yasal temsilcileri çeşitli düşüncelerle bu hakları kullanmayabilmektedirler. Yasa koyucuda küçüklerin daha korumaya muhtaç olduklarını gözeterek yasal temsilciler yanında ve onlara paralel olarak pozitif koruyucu hükümler getirmektedir.

Bu gibi durumlarda sanığa tanınan koruyucu hükümlerin kıyasen mağdur hakkında da uygulanması gerekir.