Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2012/11003 K.2013/2541

Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçundan sanık ...'nin yapılan yargılaması sonunda; atılı suçtan beraatine dair Bozyazı Sulh Ceza Mahkemesinden verilen 11.05.2010 gün ve 2010/23 Esas, 2010/101 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Adli emanette bulunan suç eşyalarının müsaderesi konusunda zamanaşımı süresi içinde bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan, O Yer Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 12.03.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dosyada yer alan bilgilere göre;

Şüphelinin 14/12/2009 tarihinde Cumhuriyet savcısı tarafından alınan ifadesinde; “…kafeterya benim kayınbabam A.R.B. adına kayıtlıdır. Ancak ben işletmekteyim...”, “… 2 şahıs konkeni birasına oynuyorlardı. Yenilen bira parasını ödeyecekti. Ben bu oyundan bira parası dışında herhangi bir para almıyorum. Sadece içmiş oldukları bira parasını şahıslardan alıyorum. Kimin ödediği de benim için önemli değildir.” dediği,Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 19/01/2010 tarihli iddianameyle; “…birasına oyun oynadıklarını ifade etmişlerse de, belirtilen oyunda da elde edilen kazancın talihe bağlı olduğu, yine şüphelinin taraflara, yanık denilen kazanç amacıyla icra edilen kâr ve zararın talihe bağlı olan oyunu oynatmak suretiyle üzerine atılı suçu işlediği…”nden hakkında kamu davası açıldığı,

Duruşmada 11/05/2010 tarihli sanığın sorgusunda; “…oynanan oyunda yenilen bira parasını ödeyecekti, bunun dışında bir para alış verişi olmamıştır…” şeklinde savunmada bulunduğu,

Mahkemenin kabulünde; “…oyun oynayan şahısların, oyun oynarken bira içtikleri ve yenilen kişi yada kişilerin oyun sonunda bira paralarını ödedikleri anlaşılmıştır. TCK nın 228. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere bir oyunun kumar sayılması için iki koşul aranacaktır, birincisi kazanç kastı ile icra edilmesi, ikincisi ise kar ve zararın talihe bağlı olmasıdır, bu tanım karşısında, kazanç kastı olmaksızın dostlar arasında eğlenmek üzere oyun oynanmasına imkan sağlanması bu suçu oluşturmaz.” denildiği,

Anlaşılmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun;

“Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama” kenar başlıklı 228’nci maddesinde;

“(1) Kumar oynanması için yer ve imkan sağlayan kişi, bir yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) …….

(3) …….

(4) Ceza Kanununun uygulanmasında kumar, kazanç amacıyla icra edilen ve kar ve zararın talihe bağlı olduğu oyunlardır.” hükmü yer almaktadır.

Madde gerekçesi; “Maddenin son fıkrasında kumar tanımlanmıştır. Buna göre bir oyunun kumar sayılması için iki koşul aranacaktır: Birincisi oyunun kazanç kastı ile icra edilmesi, ikincisi ise kâr ve zararın talihe bağlı olmasıdır. Bu tanım karşısında, kazanç kastı olmaksızın, dostlar arasında eğlenmek üzere oyun oynanmasına imkan sağlanması, bu suçu oluşturmaz.” şeklindedir.

Anılan maddenin birinci fıkrasında “kumar oynanması için yer ve imkân sağlamayı” suç olarak düzenlemiş ve dördüncü fıkrasında da; “…kumar, kazanç amacıyla icra edilen ve kar ve zararın talihe bağlı olduğu oyunlardır” demek suretiyle kumarın tarifini madde metninde yapmış bulunmaktadır.

Doktrinde suçun unsurlarından olan “kazanç amacıyla oynamak” ve “talihe bağlı olma” kavramları şu şekilde açıklanmaktadır.

“Kazanç amacıyla oynamak, failin oyunu oynarken ekonomik olarak bir gelir elde etmek amacıyla hareket etmesini anlatmak için kullanılır, manevi olarak tatmin olmak buradaki kazanç terimine dahil değildir. Bir oyunun kumar olması için öncelikle, maddi olarak bir gelir elde etmek, ekonomik bir şeyi kazanmak için oynanması gerekir. Bu şekilde bir gelir elde etme amacı bulunmamakta ise, o oyun kumar olarak nitelendirilemeyecektir. Oyun sırasında, yenilip içilen şeylerin parasının beraberce ödenmesi kararlaştırılmış ise, oynanan oyun kumar olmayacaktır. Bunun yerine kaybeden kimsenin yemek, içki vs. ısmarlaması veya sigara alması, para vermesi kararlaştırılmış ise, o oyun kumar olarak nitelendirilecektir.

Burada kazancın miktarının az veya çok olması, ortaya konulan şeyin para veya eşya olması önemli değildir. Genelde kumar iki şekilde oynanmaktadır. İlkinde, oynayanlarca ortaya belli bir para konulmakta, kazanan kişi veya kişiler bu parayı almaktadır ki kumarın en açık şekli budur.

İkinci şeklinde ise, kazanç dolaylı şekilde elde edilmektedir, burada oyun oynarken yiyip içtikleri şeyin parasının kaybedenlerce ödenmesi kararlaştırılmaktadır, burada ise dolaylı bir kazanç vardır, yediği içtiği şeylerin parasını yiyip içen kimse değil de, kaybeden kimse ödemekte, kazananın cebinden para çıkması gerekirken çıkmamaktadır.

Yine bir mal karşılığı (sigara, viski gibi), ya da oyun sonunda tüm oyuncuların ya da kazananın yararlanacağı bir harcamayı kaybedenin karşılaması şeklinde anlaşılarak oynanması da, dolaylı bir kazanç türüdür. Yargıtay da aynı görüştedir.

Kazanmanın ve kaybetmenin talihe bağlı olması ise, oynanan oyunda oyuncuların kişisel yetenekleri, el becerileri, tecrübesi ve zekasını kullanması gibi bazı unsurların sonucu belirlememesi, oyunu kazanmanın tamamen ya da büyük oranda şansa ve tesadüfe bağlı olması demektir. Talih, beklenmeyen bir durumdur, nedeninin bilinmesi mümkün değildir. O halde, tamamen veya kısmen oyuncunun maharetine, bilgisine, tecrübesine, ustalığına bağlı oyunlar kumar sayılmamaktadır.” ( ..., ..., Türk Ceza Kanunu, Cilt V, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010, s. 6452)

“Kumar oynatmanın anlamı failin kâr amacıyla bir yer tahsis etmesi ve yeri, oynayanların menfaatlerinden ayrı, tamamen kendi menfaatleri için idare etmesidir.

Kumarın oynanması için imkan sağlamak, oyun için bir yer tahsis etmek, orada oyuna izin vermektir. Bu yerin mülkiyeti tahsis edene ait olabileceği gibi, kiralık da olabilir.

Ancak kumar oynanan yer, tahsis edenin genel denetimi altındadır.” (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara, 2006, s. 473)Temyiz davasına konu olayda, kafeteryada oynanan oyunu kaybeden kişinin bira parasını ödeyecek olduğuna göre kafeteryayı işleten sanık bira paralarından dolaylı bir kazanç elde etmiş olmakta ayrıca oyunu oynayan kişilerden birinin kazanması da şans ve tesadüfe bağlı olması karşısında 5237 sayılı Kanun’un 228’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçun oluşmasına rağmen, sanığın beraati yönündeki yerel mahkeme kararının onanması yönündeki Sayın Çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.