Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2012/1143 K.2012/4539

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanıklar ... ve ..., kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık ...'un yapılan yargılamaları sonunda; üzerlerine atılı suçlardan mahkûmiyetlerine dair Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 25.05.2011 gün ve 2009/463 Esas, 2011/199 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanıklar müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Suçun işleniş şekline göre, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun mağdur sayısınca oluşacağı gözetilmeden, TCK.nın 43. maddesinin tatbiki suretiyle zircirleme biçimde tek suçtan hüküm kurulması ve hüküm kurulması esnasında TCK.nın 43/1. maddesi tatbikiyle bulunan 3 yıl 9 ay hapis cezasından aynı Kanunun 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılmak suretiyle 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası yerine 2 yıl 13 ay 15 gün hapis cezasına hükmedilmesi,

ayrıca sanıklar ... ve ...'in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu birlikte işlemeleri karşısında TCK.nın 103/3. maddesinin tatbik edilmemesi ve Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.11.2007 gün ve 2007/5-142 Esas, 2007/240 Karar sayılı ilamı ile TCK.nın 61. maddesinin 4 ve 5. fıkraları hükümleri karşısında, TCK.nın 103/2. maddesi ile belirlenen ceza üzerinden 43/1. madde uygulanarak bulunacak miktarın 103/6. madde ile tayin edilen ceza süresine eklenerek hüküm kurulması gerekirken, sanık ... hakkında aynı Kanunun 103/2,

43/1 ve 103/6. maddeleri sırası ile uygulama yapılarak eksik ceza tayini karşı temyiz olmadığından bu hususlar bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve kanuna uygun olan hükümlerin ONANMASINA, 18.04.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. karar verildi.

KARŞI OY

Sanıklar ... ve ...'nin 13 yaşında olan birbirinin arkadaşı iki mağdure ile onların istekleri doğrultusunda öpüşme ve cinsel ilişkiye girme eylemlerinde, yolda öpüşme ve aynı otomobil içinde sanık ... ile mağdure Yasemin'in, sanık ... ile ise mağdure ...'ün cinsel ilişki kurmalarında, eylemlerin birlikte işlenmesinden söz edilemeyceği, her sanığın her bir mağdurenin isteklerine uygun olan cinsel davranışının, bu yaştaki mağdurelerin rızalarına, kendilerine karşı işlenen eylemle ilgili algılama yetenekleri bulunmaması nedeniyle itibar edilemeyeceğinden suç oluşturduğu,

sanıkların mağdurelerle ayrı ayrı çiftler olarak cinsel ilişkiye girdikleri, bir sanığın otomobil içinde mağdurelerden biri ile cinsel ilişkiye girerken, bir diğer sanığın suç hareketine herhangi bir şekilde katılmadığı anlaşıldığından ve TCK.nın 103/3. madde ve fıkrasında öngörülen "suçun birden fazla kişi tarafından birlikte" işlenmesi nedeniyle cezanın artırılmasının, ancak sanıklardan birinin,

diğerinin hareketine TCK 37. maddede öngörülen şekilde fiil üzerinde doğrudan hakimiyet kurarak katılma ve failler arasında aynı eyleme katılma konusundaki suç işleme kararının mevcûdiyetinin bulunması halinde mümkün olabileceğini düşündüğümden Dairenin sayın çoğunluğunun TCK.nın 103/3. maddesinin uygulanması suretiyle cezanın artırılması gerektiği yönündeki eleştiri görüşüne katılmıyorum.