Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2012/11602 K.2012/10493

Nitelikli cinsel saldırı suçundan sanıklar ..., ... ile ...'ın yapılan yargılamaları sonunda; atılı suçtan mahkûmiyetlerine dair ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 26.10.2011 gün ve 2011/12 Esas, 2011/16 Karar sayılı hükümlerin sanıklar müdafii tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 28.03.2012 gün ve 2012/1906 Esas, 2012/3551 Karar sayılı ilamı ile onama yönündeki kararına karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.07.2012 gün ve 2012/10986 sayılı itirazname ile 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile eklenen 5271 sayılı CMK.nın 308. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gereğince itiraz etmesi üzerine dosya Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Dairemizin 28.03.2012 gün ve 2012/1906 Esas, 2012/3551 sayılı onama Kararı usul ve kanuna uygun olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ileri sürülen itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden, CMK.nın 308/2 ve 3. maddesi uyarınca itirazın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmesi için dosyanın Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.10.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

TCK.nın 43/1. maddesinde zincirleme suça ilişkin olarak bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedileceği, ancak bu cezanın, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bu hükmün uygulanabilmesi için öncelikle aynı suçun nitelikli ya da basit ve temel haliyle işlenmesi kararının bulunması, suç oluşturan eylemlerin değişik, diğer deyişle farklı zamanlarda aynı kişiye karşı işlenmesi şarttır. Bir suçun işlenmesi sırasındaki kesintisiz devam eden eylemlerin çokluğu, eylemlerden biri ya da bir kısmı başka bir suçu oluşturmuyorsa, birden fazla kanun hükmünün ihlal edildiğinden ve başka suçun oluştuğundan da söz edilemeyecektir.

Failin önceki suç oluşturan hareketleri, değişik zamanda işlenen, aynı suçu oluşturan eylemlerin temel, basit ya da nitelikli halini oluşturuyorsa, aslında son hareketlerin başka bir suç olduğu, ancak aynı suç işleme kararı ile işlendiğinden ve önceki fiillerin devamı olarak, aynı suç işleme kararı ile işlenmiş olduğu algısını oluşturduğundan, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği söylenebilmektedir.

Suça ilişkin kast, bir “suç işleme kararı”ndan farklı anlamlar taşımaktadır. Belli bir zamanda işlenen her suç hareketi için failin cezalandırılması kastının bulunmasına bağlıdır. Failin suç oluşturan eylemini bilerek ve isteyerek doğrudan kastla işlediği, önceki suç eylemleri ile araya, kesinti kabul edilebilecek bir zaman sürecinin girmesinden sonra işlenen aynı suça ilişkin hareketlerle kastın yenilendiği, suç konusuna tekrar saldırı niteliği taşıyan, değişik zamanda, yenilenen kastla işlenen her suç hareketinin aslında başka bir suçu oluşturduğu, ancak bunların zincirleme olarak işlendiğini kabul edilmesinin temelindeki düşüncenin, “aynı suçun işlenmesi kararı” olduğu açıktır.

TCK.nın 102/3-d maddesinde cinsel saldırı suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte, işlenmesi hâlinde, verilen cezaların yarı oranında artırılması öngörülmüştür.

Tartışma konusu olayda, sanıklar suça ilişkin eylemleri sırasıyla mağdurenin rızası olmaksızın, cinsel saldırı suretiyle gerçekleştirmişler, birisinin saldırısı sırasında diğerleri otomobilin arkasında beklemişlerdir. Olayın mağdureye karşı birden fazla kişi ile işlendiğinde, birisinin cinsel ilişkiye girdiği sırada, diğer sanıkların mağdurenin direncinin kırılmasına katkıda bulunduğunda kuşku yoktur. Bu nedenle TCK.nın 102/2. maddesi uyarınca verilen cezaların,

Suçun birlikte işlendiğinin kabulüyle aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca arttırılması yerinde bir uygulamadır.

Bir sanığın cinsel saldırıyı gerçekleştirildiği sırada diğerine manevi olarak destek verdiği, kendisi cinsel saldırıda bulunurken de, önceki saldırı da bulunanın, eylemi işlemekte olana, mağdurenin direncinin kırılması suretiyle destek olduğu açıktır. Ancak, her bir sanık sırasıyla gerçekleştirdikleri eylemlerinde, TCK.nın 37. maddesi uyarınca zaten doğrudan birlikte işleyen durumundadır. Sanıkların cezasının, cezanın arttırıcı nedeni olan 102/3. madde uyarınca arttırılması, aynı suçu işlerken birbirlerinden destek almaları, birbirlerine yardımcı olmaları, suçun işlenmesinde az ya da çok katkılarının bulunması, suçun konusu olan mağdure üzerinde ortak bir hakimiyet kurmaları ve saldırıyı gerçekleştirmeleri nedeniyledir.

Suç hareketlerinin aynı mağdureye karşı kesintisiz zaman sürecinde işlenmiş olması, zincirleme suça ilişkin TCK.nın 43/1. maddesindeki “değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi” ifadesindeki duruma karşılık gelmemektedir.

İşlenen her eylemin, sonradan işlenen bir diğerine göre daha önce ya da sonra, değişik zamanda işlendiği söylenebilir ise de, kesintisiz devam eden eylemlerde, yukarıda belirttiğimiz, bir suç işleme kararıyla, değişik zamanlarda yenilenen kastla işlenen birden fazla suç hareketinden bahsetmenin olanağı bulunmamaktadır.

Aksi takdirde, belli bir zamanda başlayıp eylemine kesintisiz devam eden failin, suçun işlenmesi olarak kabul edilebilecek, okşama ve devamında organ sokma suretiyle gerçekleşen her bir hareketinin, 43. maddenin uygulanma alanına girdiğini düşünmek gerekecektir.

Açıkladığımız nedenlerle birden fazla kişi ile birlikte cinsel saldırı eylemlerini, biri beklerken diğerinin işlemesi suretiyle gerçekleştiren sanıkların herbirinin 102/2. maddeye göre belirlenen temel cezasının, suçun işleniş biçimi ve birlikte işleyen kişi sayısı da gözetilerek alt sınırdan ayrılmak suretiyle belirlenmesi, ardından TCK.nın 102/3. maddesi uyarınca arttırılmasının yerinde olduğu, kesintisiz işlendiği,

ortada birden fazla suçun bulunduğundan söz edilemeyeceği, suç eylemlerine ilişkin olarak 43. madde uygulamasının hukuka uygun olmayacağı, birden fazla kişinin, sırayla ve asli failin değişmesi suretiyle mağdure ile cinsel ilişkiye girme eyleminde, cezanın TCK.nın 61. maddesi uyarınca belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle aynı Kanunun 3. maddesinde öngörülen hakkaniyet ve suç ceza orantısının sağlanması gerektiği kanaatinde bulunduğumuzdan;

Birlikte işleme nedeniyle cezanın arttırılmasında kullanılan ağırlaştırıcı nedenin, sanıklardan birisinin eylemine TCK.nın 37. maddesi uyarınca doğrudan birlikte işlemek suretiyle katılma, bu sanıktan sonra cinsel saldırı eylemini kendisinin gerçekleştirmiş olması dolayısıyla, 43. maddenin uygulamasının gerektiği yönündeki eleştirel, kararımızın kaldırılmasını talep eden itiraznamenin Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine ilişkin sayın çoğunluk düşüncesine katılamıyoruz.