Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2012/8193 K.2012/10153

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı (üç kez), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (iki kez) suçlarından sanık ... ile beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı (birer kez), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (bir kez) suçlarından sanıklar ... ve ...'in yapılan yargılamaları sonunda; sanık ...'in çocuğun nitelikli cinsel istismarı (bir kez) ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (bir kez) suçlarından; sanıklar ... ile ...'nin ise çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu ve üzerlerine atılı diğer suçtan mahkûmiyetlerine dair ...

Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 26.03.2010 gün ve 2008/41 Esas, 2010/41 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanıklar müdafileri tarafından istenilmiş ve sanık ... müdafiince duruşmalı inceleme yapılması talep edilmiş olduğundan dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesiyle Daireye gönderilmekle 10.10.2012 Çarşamba saat 13.30’e duruşma günü tayin olunarak sanık ... müdafiine çağrı kağıdı gönderilmişti;

Belli günde Hakimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından Hikmet Gürbüz hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine sanık müdafiin gelmediği, ayrıca bir talepte de bulunmadığı anlaşılmakla Yargıtay Cumhuriyet Savcısının uygun görülen talep ve mütalaâsı dairesinde DURUŞMASIZ inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek, vaktin darlığına binaen dosyanın incelenmesi başka bir güne bırakılmıştı.

Bugün dava evrakı incelenerek aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.

Sanıklar ... ile ... haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde,

Adları geçen sanıkların mağdureye karşı gerçekleştirdikleri nitelikli cinsel istismar eylemine ait olup sanıklarca çekilen ve yürütülen soruşturma sırasında CD'ye aktarılarak dosya içerisine alınan cep telefonu görüntü kaydı ile mağdure beyanı ve tüm dosya içeriği göz önüne alındığında tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanıklar ... ile ... müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık ... hakkında atılı suçlardan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesine gelince,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurenin aşamalardaki farklılıklar taşıyan beyanları, savunma, diğer sanıklar ..., ... ile hakkında verilen hüküm temyize gelmeyen ...'ün beyanları ile tüm dosya içeriği nazara alındığında sanık ...'un bir kafenin tuvaletinde mağdurenin zorla hürriyetini kısıtladığına ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği sırada cebir veya tehdit kullandığına dair mağdurenin çelişkili anlatımları dışında kesin ve inandırıcı kanıt bulunamadığı anlaşıldığından,

kayden 16.10.1993 doğumlu olup suç tarihinde 14 yaşı içerisinde bulunması nedeniyle rızası hukuken geçerli sayılmayan mağdureye karşı işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan eylemine uyan TCK.nın 109/1- 3f - 5. maddeleri gereğince cezalandırılması yerine yazılı şekilde hüküm kurulması ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan da TCK.nın 103/2. maddesi gereğince belirlenen temel ceza üzerinden koşulları oluşmadığı halde 103/4. maddesiyle artırım yapılması suretiyle sanığa fazla cezalar tayin edilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ... müdafiin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 17.10.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy

TCK.nın 109/1. maddesi uyarınca bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

Aynı maddenin 3/f. fıkra ve bendi ise bu suçun; çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezanın bir kat artırılmasını öngörmüştür.

109. maddede öngörüldüğü üzere suçun oluşması, mağdurun rızası olmaksızın bir yerde alıkonulması veya bir yere gitme hürriyetinden yoksun bırakılması ile oluşmaktadır. Mağdurun bu alıkoymaya rızasının bulunması ise ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran bir nedendir ve TCK.nın 26. maddesi uyarınca faile ceza verilmemesi sonucunu doğurur.

Bunun yanında Türk Medeni Kanununun 13. maddesinde "Yaşının küçüklüğü yüzünden akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir" hükmünü düzenlemiş, 16. maddesinde ise, "Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu ... gerekli değildir." hükmünü öngörmekle, ayırt etme yeteneğine sahip küçüklerin, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada velilerinin rızalarını almaya ihtiyaçları olmadığını vurgulamıştır.

İnceleme konusu hükümde, 14 yaşı içindeki mağdurenin temyiz kudretine sahip olduğu Adli Tıp Raporu ile sabittir. Mağdure kendi rızası ile cinsel ilişkiye girmiş ancak, TCK.nın 103. maddesinde 15 yaşını doldurmamış kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar, çocuk istismarı olarak kabul edildiğinden, cinsel istismar suçu oluşmuştur. Bu suça ilişkin olarak mağdurenin rızasının bulunmasının bir önemi yoktur.

Hürriyetten yoksun bırakma suçunda Adli Tıp raporuna göre itibar edilebilir bir temyiz kudreti diğer deyişle ayırt etme gücü mevcut bulunduğundan, ... ile bir yere gitme ve orada kalma suç oluşturmaz ise de, mağdureye karşı 103. maddedeki cinsel istismar suçunun gerçekleştirilmesi nedeniyle 109/1. maddede öngörülen suçun "hukuka aykırılık" unsurunun oluştuğu kabul edilebilecektir.

Ancak, "15 yaşından küçük olma", 103/l-a, 2. maddedeki suçun yasal unsuru olup, 109. maddedeki alıkoyma ve tutma eyleminin "hukuka aykırı oluşunun dayandığı bir durum olduğundan ve bu nedenle 15 yaş altı çocuğa karşı işlenen 109/1. Maddedeki suçun oluştuğu kabul edildiğinden ayrıca 109/3-f. maddedeki, mağdurun çocuk olduğu gerekçesiyle yapılan artırım, 61/3. maddede düzenlenen mükerrer değerlendirme yasağında olduğu gibi bir durumla karşılaşacaktır. TCK.nın 61/3. fıkrasında "Birinci fıkrada belirtilen hususların

suçun unsurunu oluşturduğu hâllerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz." hükmü yer almaktadır.

Mağdurenin yaşının küçüklüğüne bakıldığında rızasına itibar edilemeyecek olduğu düşünülerek, 109/1. maddede öngörülen suçun oluştuğu kabul edildikten sonra, aynı suçun 3-f. fıkrasında belirtilen suçun, çocuğa karşı işlenmiş olma halinin cezanın artırım nedeni olarak kabul edilmesi, TCK.nın 61/3. fıkrasında öngörülen mükerrer değerlendirme yasağına aykırılık oluşturur.

Çocuk olma halinin, mağdurun rızasına itibar edilemeyecek olması nedeniyle hem cezanın belirlenmesindeki unsur ve sonrasında da artırım nedeni kabul edilmesi bu nedenle hukuka aykırıdır. Çocuk mağdurun zorla, hile ya da tehditle hürriyetten yoksun bırakılması halinde ise, 109/3-f maddesinde öngörülen arttırım yapılmasına bir engel bulunmamaktadır. Çünkü bu durumda mağdurun alıkonulmaya rızası olmadığından çocuk olma hali bir atttırım nedeni olarak kabul edilebilir.

Açıkladığım düşüncelerle sayın çoğunluğun bozma kararındaki bu görüşüne katılmıyorum.