Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2012/9600 K.2013/8778

Irza geçme suçlarından sanık ...'un bozma üzerine yapılan yargılaması sonunda; ırza geçme (Ağustos 2004 tarihindeki eyleminden) ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı (Şubat 2005 tarihindeki eyleminden) suçlarından mahkûmiyetine dair Ünye Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 22.10.2010 gün ve 2009/7 Esas, 2010/248 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanığın, mağdura yönelik 2004 yılı Ağustos ayında ve 2005 yılı Şubat ayında gerçekleştirdiği fiili livata eylemleri arasında hukuki kesinti olduğuna dair bir bilgi ve delil bulunmaması karşısında, sanığın her iki eylemini aynı kast altında zincirleme olarak işlediğinin kabulü ile Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 11.11.2009 tarihli mağdurun ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin raporu da gözetilerek sanığın zincirleme şekilde gerçekleştirdiği cinsel istismar eylemlerinin 765 sayılı TCK.nın 414/2, 80, 418/2 ve 55/3. maddelerine göre lehe yasa değerlendirilmesi yapılarak sonucuna göre hüküm kurulması yerine, yazılı şekilde Ağustos 2004 ve Şubat 2005 tarihlerindeki eylemlerin ayrı suç oluşturduğu kabul edilerek hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Ağustos 2004 tarihindeki eylemle ilgili kurulan hükümde sanığın cezasından indirim yapılırken 765 sayılı TCK.nın 59. maddesi yerine 62. maddesi yazılarak uygulanan kanun maddesinin yanlış gösterilmesi,

./..

-2- Kanuna aykırı, sanık müdafii ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09.09.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Sanık ilk suç tarihinde 16 yaş 10 aylık, 6 ay sonraki ikinci suç tarihinde de 17 yaş 4 aylıktır. Mağdur da 5 yaşındadır. Sanık ve mağdur aynı köylü olup, sanık zaman zaman il dışına inşaatlara çalışmaya gitmektedir. Sanık, önce 2004 yılı ağustos ayında mağdura fiili livata eyleminde bulunmuş, zaman zaman gittiği il dışlarından döndükten sonra ki 2005 yılı şubat ayında da ikinci kez fiili livata eyleminde bulunmuştur. Olayın bu şekilde gerçekleştiği konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Dairemiz sayın çoğunluğu, yukarıdaki şekilde sabit olan sanığın araya 6 ay zaman dilimi girerek gerçekletirdiği iki ayrı eylemi “tek suç işleme kararı ile” gerçekleştirdiği kabulü ile zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle yerel mahkemenin iki ayrı suç kabul eden kararını bozmuştur.

5237 sayılı TCK 43 maddesindeki düzenlemeye göre zincirleme suçun objektif şartları; değişik zamanlarda, aynı kişiye karşı, aynı suçun birden fazla işlenmesi, subjektif şartı ise; zincirleme suça bu niteliği kazandıran en önemli unsur olan, değişik zamanlardaki eylemleri birbirine bağlayan, bu suçları işleme kararındaki birlik dir.

./.. -3-

Birden fazla suçlara tek ceza verilmesinin en önemli nedeni, birden fazla suçu birbirine bağlayan subjektif unsur yani suç işleme kararının tekliğidir.

Ceza Genel Kurulunun 2.3.1987,6-341/84 sayılı kararında suç işleme kararı ve kast kavramları ile ilgili esas aldığı görüşlerde, Aynı suç işleme kararını, kanunun aynı hükmünü birden çok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyet, eylemini bir defada yapmak yerine kısımlara bölmeyi uygun görmek olarak tanımlamıştır.

Kast kavramını ise, suç işleme kararındaki birliğin , teselsülü meydana getiren eylemlerin aynı kastın ürünü olmaları demek olmadığını, her biri bağımsız olan eylemlerin ayrı ayrı kasıtlarla işlenmesi olarak açıklamıştır. Buna göre suç işleme kararındaki birlik, birden fazla suç işleme konusunda daha önceden oluşturulan genel bir niyet veya karardır. Kast ise her yeni eylemde yenilenmektedir.

Yani kişide önceden iki veya daha fazla eylemi(suçu) gerçekleştirme konusunda, umumi bir saik birliğine gitmeyen genel bir niyet ve kararın var olması gerekir. Ancak teselsülü oluşturan her eylemde kast yenilenmektedir. Kast, her eylemde bulunması zorunlu olan suçun manevi unsurudur. Suç işleme kararındaki birlik ise, CGK kararında da vurgulandığı gibi suçun kast olarak ifade edilen manevi unsurundan farklı ve bağımsız bir kavramdır.

Esasen kişilerin her gerçekleştirdiği eylem ayrı bir suçtur ve her suçun ilke olarak ayrı bir kararla işlendiği kabulü kanunun düzenleme sistematiğine ve hayatın olağan akışına uygundur. Olağan olan bu durumun aksi olan suç işleme kararınının tek olduğu ise, emare olabilecek bazı kriterlerin varlığı ile anlaşılabilir.

Sanığın iki ayrı eylemi arasındaki suç işleme kararının tek olup olmadığını tespit edebilmek için hukuki veya fiili kesinti veya zaman aralığının uzunluğu gibi kriterlerden yararlanmak mümkündür. İki ayrı eylem arasında iddianame tanzimi varsa hukuki kesinti olduğu ve bu nedenle suç işleme kararında birlik bulunmadığı kabul edilerek zincirleme suç hükümleri uygulanmamaktadır.

Keza zaman aralığının uzunluğu ve araya askerliğe gitmek gibi fiili kesinti girmesi de suç işleme kararında birlik bulunmadığına delil olarak kabul edilmektedir. Ancak zaman aralığının yakınlığı mutlaka suç işleme kararının tek olduğunun da delili değildir. Örneğin.

Suç işleyen kişi, mağdura karşı bir tek suç işlemeyi kararlaştırıp bunu gerçekleştirdikten dört beş saat sonra mağdurla tekrar karşılaşsa ve ikinci bir suç işleme aklında hiç yokken fırsattan yararlanayım düşüncesiyle ikinci eylemi gerçekleştirmiş olsa ve yargılamada da ikinci suçu ayrı ve yeni bir kararla işlediği ispatlanmış olsa, suç işleme kararı tek olmadığı için zincirleme suç hükümleri uygulanamayacak, sanığın gerçek içtima kuralları uyarınca iki ayrı suçtan cezalandırılacaktır.

-4-

Somut olayımızda da; Sanık altı ay ara ile uzunca sayılan bir zaman aralığından sonra ikinci eylemi gerçekleştirmiştir. Yine sanık bu altı aylık sürede zaman zaman köyden ayrılarak il dışına gidip inşaatlarda çalışmıştır. Bu nedenle iki eylem arasında fiili bir kesinti de oluşmuş durumdadır. Sanığın suçları baştan verilmiş tek bir kararla gerçekleştirdiğine dair bir delil ve emare yoktur. Aksine iki eylem arasındaki zaman aralığının uzunluğu ve sanığın zaman zaman işçilik için il dışına çıkması, sanığın suçları iki ayrı kararla gerçekleştirdiği kabulüne götürmektedir.