Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2013/11757 K.2014/3752

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Resmî bir kurumda doğup doğmadığı dosya kapsamından anlaşılmayan mağdurenin kayden 20.06.1998 doğumlu olup suç tarihinde 15 yaşını tamamlamasına az bir zaman kalmış olması karşısında, suçların niteliğine etkisi nazara alınarak öncelikle resmî bir kurumda doğup doğmadığı araştırılıp, doğmadığının tespit edilmesi halinde mağdurenin yaş tespitine esas olacak şekilde kemik grafileri çektirilip tam teşekküllü bir hastaneden içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınması, duraksama halinde Adli Tıp Kurumundan görüş alınarak mağdurenin gerçek yaşının bilimsel şekilde saptanmasından sonra sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde hükümlerin kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Katılanın anlatımlarına ve tüm dosya içeriğine göre, mağdureyi araçla tenha bir yere götüren sanığın, cebir tehdit ve hile olmaksızın mağdurenin iç çamaşırını çıkartarak cinsel organını mağdurenin anüsüne sokmaya çalıştığı, ancak başaramadığı,

daha sonra cinsel organını mağdurenin vajinasına sokmaya çalıştığı fakat fazla zorlamadığı ve tekrar mağdurenin anüsüne sokmaya çalıştığı sırada mağdurenin acı hissetmesi üzerine eylemini gerçekleştirmediğinin anlaşılması karşısında, işlemeyi kastettiği çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun elverişli hareketlerine doğrudan doğruya icraya başlayan ve mağdurun acı hissetmesi dışında harici bir engel olmaksızın suçun icra hareketlerinden gönüllü olarak vazgeçen sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nın 36. maddesi hükmü uyarınca gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmak suretiyle,

sanığın tamamlanan eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçu olarak kabul edilmesi gerekirken, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde nitelikli cinsel istismara teşebbüs suçundan hüküm kurulması,