Yargıtay 14. Ceza Dairesi E.2013/2896 K.2014/12595

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilerek dosya incelenip gereği düşünüldü:

Sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin yapılan temyiz incelemesinde;

Delillerle iddia ve savunma duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, Katılan mağdur ve müştekiler vekillerinin, sanık ... müdafii ve sanık ...'nin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün yapılan temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın, suç tarihinde 13 yaşı içerisinde olan mağduru diğer sanık ... ile birlikte gece vakti arabayla ıssız bir alana götürmesinin ardından mağdura bira içirtip sızmasını bekledikten sonra gerçekleştirdiği eylemde mağdurun dosyada mevcut anal muayene raporlarındaki fiili livata bulgularının da tam olmadığı gözönüne alındığında, sanığın yanında ikinci bir suç ortağı da varken mağdura yönelik hareketlerini sonuna kadar götürebilmesi imkân dâhilinde bulunduğu halde ciddi bir engel neden olmaksızın eylemi tamamlamaktan vazgeçip icra hareketlerine kendiliğinden son verdiğinin anlaşılması karşısında,

sanık hakkında TCK.nın 36. maddesi uyarınca gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanması ve mahkemenin mağdura organ sokulmadığı yönündeki tespiti de nazara alınıp sanığın eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanık hakkında TCK'nın 103/1. maddesi gereğince hüküm kurulması ve temel cezanın suç işleme kastının yoğunluğu, suçun işlendiği yer ve zaman ile dosya içeriği dikkate alınarak hakkaniyet gereği alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde vücuda organ sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması,

Anılan eylem sırasında sanık ...'le birlikte araçta hazır bulunup mahkemece hükümle beraber hakkında müsnet suçtan dolayı suç duyurusunda bulunulan sanık ... hakkında söz konusu olayla ilgili olarak dava açılıp açılmadığı hususunun araştırılıp delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi zorunluluğu nedeniyle ilgili dosyanın mevcut dosya ile birleştirilmesi, şayet diğer dosya sonuçlandırılmış ise dosyanın getirtilerek onaylı bir örneğinin dosya içerisine alınmasından sonra sanık ... hakkında TCK.nın 103/3. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yeralan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK.nın 7/2. madde-fıkrasındaki ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkân verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması hususu,